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Auftragsänderung und Nachträge bei öffentlichen Aufträgen in Polen — Art. 455 PZP in der Praxis

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Bei öffentlichen Bauaufträgen in Polen wird der Streit um zusätzliche Bauleistungen an zwei Fronten zugleich geführt: zivilrechtlich (waren die Arbeiten vom Pauschalpreis erfasst?) und vergaberechtlich (durfte der Vertrag geändert werden?). Öffentliche Auftraggeber verweigern die Zahlung oft mit einem einzigen Satz: „Vertragsänderungen sind verboten”. Tatsächlich beschreibt Art. 455 des polnischen Vergabegesetzes (PZP) vier legale Wege mit konkreten Grenzen — 15 % und 50 % des Auftragswertes — und die Rechtsprechung verpflichtet öffentliche Stellen seit Jahren zur Zahlung für empfangene Arbeit auch dort, wo ein wirksamer Nachtrag nie unterzeichnet wurde. Wer § 132 GWB kennt, wird sich schnell orientieren: beide Regelungen setzen denselben Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU um. Nachfolgend die vollständige Mechanik — und am Ende der Blick ins deutsche Recht.

Woher das Änderungsverbot stammt

Die Ausgangsregel lautet: eine wesentliche Änderung des geschlossenen Vertrages erfordert die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens (Art. 454 Abs. 1 des Gesetzes vom 11.09.2019 — Prawo zamówień publicznych, konsolidierte Fassung Dz.U. 2026 Pos. 793, im Folgenden: PZP). Ihr Ursprung liegt in der Rechtsprechung des EuGH. Im Urteil pressetext erläuterte der Gerichtshof, wann die Änderung eines laufenden Vertrages in Wahrheit eine Neuvergabe ist, die erneut dem Wettbewerb hätte geöffnet werden müssen:

„Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit kann als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.”

— Urteil des EuGH vom 19.06.2008, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur, Rn. 35 (amtlicher deutscher Wortlaut, Verfahrenssprache Deutsch)

Der Gerichtshof ergänzte, dass eine Änderung auch dann wesentlich ist, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen erweitert (Rn. 36) oder das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer ursprünglich nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers verschiebt (Rn. 37). Diesen Test übernahm die Richtlinie 2014/24/EU (Art. 72, ABl. EU L 94 vom 28.03.2014) und ihr folgend Art. 454 Abs. 2 PZP: wesentlich ist eine Änderung, wenn sich der Charakter des Vertrages gegenüber dem ursprünglichen Vertrag erheblich ändert — insbesondere wenn die Änderung Bedingungen einführt, die das Verfahren anderen Auftragnehmern oder anderen Angeboten geöffnet hätten, wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht zugunsten des Auftragnehmers in nicht vorgesehener Weise stört, wenn sie den Leistungsumfang erheblich erweitert oder verringert, oder wenn sie den Auftragnehmer außerhalb der zugelassenen Fälle auswechselt.

Die ratio verdient es, festgehalten zu werden: die Vorschrift schützt den Wettbewerb aus der Ausschreibung — also die übrigen Bieter und die Fairness des Angebotsvergleichs. Sie ist kein Instrument dafür, dass der Auftraggeber Bauleistungen unentgeltlich erhält. Dieser Unterschied im Zweck kehrt in jedem der folgenden Abschnitte wieder.

Kurze Geschichte des alten Art. 144 — warum Auftraggeber „geht nicht” sagen

Der Abwehrreflex hat historische Wurzeln. Unter dem früheren Gesetz vom 29.01.2004 ließ der alte Art. 144 Abs. 1 in der bis zum 24.10.2008 geltenden Fassung nur Änderungen zu, die für den Auftraggeber günstig waren oder sich aus nicht vorhersehbaren Umständen ergaben — eine Spur dieses Rechtszustands findet sich noch im unten zitierten Urteil des Obersten Gerichts vom 21.02.2013, IV CSK 354/12. Nach der Novelle von 2008 (Dz.U. Nr. 171, Pos. 1058) war eine wesentliche Änderung nur zulässig, wenn der Auftraggeber sie in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen vorgesehen und ihre Bedingungen festgelegt hatte. In der Praxis nahmen die Auftraggeber solche Änderungsklauseln schlicht nicht auf — sie verschafften sich damit Gewissheit über den Preis, und die Auftragnehmer verloren jeden vertraglichen Weg zur Abrechnung unvorhergesehener Arbeiten. Erst die Novelle vom 22.06.2016 (Dz.U. Pos. 1020), die die Richtlinie 2014/24/EU umsetzte, führte einen Katalog gesetzlicher Änderungsgründe ein, die von der Voraussicht des Auftraggebers unabhängig sind. Die heutigen Art. 454–455 PZP haben dieses Modell übernommen.

Die praktische Folgerung: behauptet der Auftraggeber, „das Vergaberecht erlaubt keine Zahlung”, beschreibt er meist die Rechtslage von vor einem Jahrzehnt. Das geltende Gesetz kennt legale Nachtragsgrundlagen, die nicht davon abhängen, ob eine Änderungsklausel in den Vertrag geschrieben wurde.

Die Landkarte der legalen Änderungen samt Grenzen

Zwei Sicherheitsventile runden das System ab. Erstens darf der Auftraggeber bei Änderungen nach Nr. 3 und 4 keine aufeinanderfolgenden Änderungen vornehmen, um die Anwendung des Gesetzes zu umgehen, und er veröffentlicht nach der Änderung eine Bekanntmachung über die Vertragsänderung (Art. 455 Abs. 3 PZP) — ein „stiller” Nachtrag verletzt also das Verfahren selbst dann, wenn er in der Sache berechtigt ist. Zweitens wird bei Verträgen mit Preisanpassungsklauseln der zulässige Änderungswert auf der Grundlage des angepassten Preises berechnet (Art. 455 Abs. 4 PZP) — die Grenzen von 50 % und 15 % zählen also vom aktualisierten, nicht vom historischen Preis.

Überprüfungsklauseln: Präzision oder nichts

Der häufigste Fehler bei Klauseln nach Art. 455 Abs. 1 Nr. 1 PZP ist die Unbestimmtheit. Die Bestimmung „die Parteien lassen bei ungünstiger Witterung eine Anpassung von Frist und Vergütung zu” genügt dem Gebot der Klarheit und Präzision nicht. Schon in den Erläuterungen des polnischen Amtes für öffentliche Auftragsvergabe zum Vorgänger dieser Vorschrift (alter Art. 144 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes von 2004) hieß es, eine Wetterklausel müsse die Art des Niederschlags, seine Intensität und Dauer sowie die konkreten Folgen für Frist und Vergütung benennen — sonst trage sie keine Vertragsänderung.

Diese Kasuistik hat freilich ihren Preis, und der gehört offen benannt. Der Bauablauf ist zu dynamisch, als dass sich sämtliche Ereignisse, die eine Korrektur von Umfang, Frist oder Preis erzwingen werden, vorab „eindeutig” beschreiben ließen. Eine zu allgemeine Klausel trägt nicht, und ein lückenloser Katalog lässt sich nicht aufstellen. Eine sorgfältig formulierte Überprüfungsklausel verdrängt deshalb die gesetzlichen Wege der Nr. 3 und 4 nicht — sie bestehen gerade für Ereignisse, die in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen wurden.

Zusätzliche Leistungen durch den bisherigen Auftragnehmer (Nr. 3)

Art. 455 Abs. 1 Nr. 3 PZP ist die unmittelbare Grundlage dafür, zusätzliche Bauleistungen dem bereits auf der Baustelle tätigen Auftragnehmer zu übertragen. Drei Voraussetzungen: die zusätzlichen Leistungen sind notwendig geworden, ein Wechsel des Auftragnehmers scheidet aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen aus (etwa wegen der geforderten Austauschbarkeit oder Kompatibilität mit dem bereits Errichteten), und die Übertragung an einen Dritten würde erhebliche Unannehmlichkeiten oder eine beträchtliche Kostensteigerung verursachen. Grenze: eine Preiserhöhung um höchstens 50 % des ursprünglichen Auftragswertes je weiterer Änderung.

Diese Grundlage hat eine lehrreiche Vorgeschichte, die die Rechtsprechung bis heute prägt. Bis zum 28.07.2016 war ihr Gegenstück die freihändige Vergabe sogenannter Zusatzaufträge (alter Art. 67 Abs. 1 Nr. 5 des Gesetzes von 2004). In Zahlungsprozessen wiesen die Gerichte darauf gestützte Klagen jedoch mit einer charakteristischen Begründung ab: da die Vergütung pauschal war, galten die zur Fertigstellung des Objekts notwendigen Arbeiten als „vom Hauptauftrag erfasst” — es gab also keine Zusatzaufträge und nichts abzurechnen. So entschied etwa das Appellationsgericht Białystok in einer Sache über Arbeiten an Wohngebäuden (Urteil vom 06.11.2015, I ACa 542/15, LEX Nr. 1934427) und fügte eine Warnung hinzu, die man vor jeder Ausschreibung kennen sollte:

„die Klägerin hatte als Professionelle, die an einer auf die Vorschriften des Vergaberechts gestützten Ausschreibung teilnimmt, nicht nur das Recht, sondern geradezu die Pflicht, sich mit der die Investition betreffenden Dokumentation eingehend vertraut zu machen, und hätte in diesem Stadium auf die Beseitigung aller auftauchenden Zweifel hinwirken müssen, um erst danach ein Angebot abzugeben oder von der Abgabe abzusehen.”

— Urteil des Appellationsgerichts Białystok vom 06.11.2015, I ACa 542/15, LEX Nr. 1934427, Übersetzung des Autors

Den Mechanismus dieser Argumentation — die Pauschale verschlinge alles Notwendige — analysieren wir kritisch im Beitrag über Zusatzarbeiten beim Pauschalpreisvertrag: der Pauschalpreis legt den Preis fest, nicht den Leistungsumfang, und Arbeiten jenseits des in der Dokumentation beschriebenen Umfangs werden nicht schon dadurch „vertraglich erfasst”, dass sie gebraucht werden. Auf der vergaberechtlichen Ebene folgt daraus: die Einordnung der Arbeiten entscheidet über die Nachtragsgrundlage — und darüber, ob die 50-%-Grenze überhaupt ins Spiel kommt.

Unvorhersehbare Umstände (Nr. 4) — und die Falle der Planungsfehler

Die vierte Grundlage ist der natürliche Kandidat bei unvorhergesehenen Baugrundverhältnissen, Kollisionen mit nicht kartierter Infrastruktur oder Rechtsänderungen:

„wenn die Notwendigkeit der Vertragsänderung, darunter insbesondere der Änderung der Preishöhe, durch Umstände verursacht ist, die für den Auftraggeber auch bei Wahrung der gebotenen Sorgfalt nicht vorhersehbar waren, sofern die Änderung den Gesamtcharakter des Vertrages nicht modifiziert und die durch jede weitere Änderung bewirkte Preiserhöhung 50 % des ursprünglichen Vertragswertes nicht übersteigt.”

— Art. 455 Abs. 1 Nr. 4 PZP, Übersetzung des Autors

Die Schlüsselworte lauten „auch bei Wahrung der gebotenen Sorgfalt”. Die Unvorhersehbarkeit wird objektiv beurteilt und auf das Stadium der Verfahrensvorbereitung bezogen. Die polnische Verwaltungsgerichtsbarkeit nahm — zum Vorgänger dieser Regelung — an, dass Fehler des Bauentwurfs oder der technischen Spezifikation sowie das unbegründete Weglassen einzelner Arbeiten eine Vertragsänderung nicht rechtfertigen, weil es für die Unvorhersehbarkeit darauf ankommt, ob der Auftraggeber die Investitionsvorbereitung sorgfältig betrieben hat (so das Woiwodschaftsverwaltungsgericht Łódź im Urteil vom 29.05.2014, III SA/Łd 332/14, LEX Nr. 1532035). Unerheblich ist, dass die Planung für den Auftraggeber ein externer Planer erstellt hat — dessen Fehler fällt in die Sphäre des Auftraggebers.

Für den Auftragnehmer folgt daraus eine Erkenntnis, die überrascht: je offenkundiger der Fehler des Auftraggebers, desto schwerer der legale Nachtrag. Mangelhafte Unterlagen sind keine „unvorhersehbaren Umstände” im Sinne der Nr. 4, denn bei sorgfältiger Vorbereitung wären sie vermeidbar gewesen. Der Nachtrag muss dann auf eine andere Grundlage gestützt werden (Überprüfungsklausel, Nr. 3, geringfügige Änderung), und verweigert der Auftraggeber — läuft der Anspruch über den zivilrechtlichen Pfad: über die ungerechtfertigte Bereicherung oder über die Haftung für mangelhafte Projektdokumentation. Unseres Erachtens verdient dieser Rechtszustand Kritik: über die Abrechnung von Arbeiten sollte entscheiden, ob der Auftraggeber sie in der Leistungsbeschreibung vorgesehen hat, nicht, ob er sie objektiv hätte vorhersehen können. Im Zeitpunkt der Angebotsabgabe weiß der Auftragnehmer nicht, ob der Auftrag richtig beschrieben wurde, und kann darauf keinen Einfluss nehmen — die finanziellen Folgen fremder Nachlässigkeit trägt aber er.

Sanktionen für das Verlassen des gesetzlichen Rahmens

Hier ist das Gesetz deutlich: eine unter Verstoß gegen Art. 454 und 455 vorgenommene Vertragsänderung unterliegt der Unwirksamerklärung, und an ihre Stelle tritt die Vertragsbestimmung in der vor der Änderung geltenden Fassung (Art. 458 PZP). Die Unwirksamerklärung der Änderung kann der Präsident des Amtes für öffentliche Auftragsvergabe gerichtlich verlangen, und dieses Recht erlischt erst 4 Jahre nach der Änderung (Art. 459 PZP). Unabhängig davon kann der Auftraggeber vom Vertrag in dem von der unzulässigen Änderung betroffenen Teil zurücktreten (Art. 456 Abs. 1 Nr. 2 lit. a PZP), und in Extremfällen kommt die Unwirksamerklärung des Vertrages selbst in Betracht (Art. 457 PZP). Hinzu tritt die persönliche Verantwortlichkeit der Entscheidungsträger für die Verletzung der Disziplin der öffentlichen Finanzen: eine unter Verstoß gegen das Vergaberecht vorgenommene Änderung eines Vergabevertrages ist eine solche Verletzung (Art. 17 Abs. 6 des Gesetzes vom 17.12.2004 über die Verantwortlichkeit für die Verletzung der Disziplin der öffentlichen Finanzen, konsolidierte Fassung Dz.U. 2025 Pos. 1484).

Das erklärt die Vorsicht der Auftraggeber — entschuldigt sie aber nicht dort, wo das Gesetz eine Änderungsgrundlage ausdrücklich bereithält. Die Weigerung, einen legalen Weg zu nutzen, ist nicht „sicher”: wie unten gezeigt, endet sie im verlorenen Prozess mit Zinsen und Kosten, die ebenfalls den Haushalt der Einheit belasten.

Schriftform unter Nichtigkeitssanktion

Der Vertrag bedarf unter Nichtigkeitssanktion der Schriftform, sofern nicht Sondervorschriften eine besondere Form verlangen (Art. 432 PZP). Das Erfordernis erfasst auch Nachträge, denn die Ergänzung oder Änderung eines Vertrages bedarf derjenigen Form, die das Gesetz oder die Parteien für seinen Abschluss vorgesehen haben (Art. 77 § 1 des Zivilgesetzbuches vom 23.04.1964, konsolidierte Fassung Dz.U. 2026 Pos. 795, im Folgenden: KC). Eine mündliche oder per E-Mail getroffene Absprache über zusätzliche Arbeiten mit dem Aufsichtsinspektor oder einem Abteilungsleiter begründet daher keine vertragliche Verpflichtung, mögen auch alle Beteiligten gutgläubig handeln. Das ist der häufigste Fehler von Auftragnehmern, die den Privatverkehr gewohnt sind. Einen typischen Ablauf zeigt die Sache, die mit dem Urteil des Obersten Gerichts vom 02.02.2011, II CSK 414/10 (LEX Nr. 738390) endete: der Auftragnehmer führte zusätzliche Arbeiten für 177 762 PLN aus und bereitete einen Nachtragsentwurf vor — den der Auftraggeber schlicht nie unterzeichnete. Wie man Arbeiten protokolliert und dokumentiert, um nicht leer auszugehen, beschreibt unser Leitfaden zur Dokumentation zusätzlicher Bauleistungen.

Arbeiten ohne wirksamen Nachtrag: abgerechnet wird trotzdem

Die Nichtigkeit der Absprache bedeutet nicht, dass die Arbeit verloren ist. Das Vergaberegime verdrängt das Zivilgesetzbuch nicht — im Gegenteil, das Gesetz ordnet die Anwendung des KC auf Vergabeverträge ausdrücklich an (Art. 8 Abs. 1 PZP). Das Oberste Gericht formuliert unmissverständlich:

„die Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe lassen die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung unberührt, und der Anspruch auf Erstattung des Wertes der in das Gebäude des Auftraggebers eingebauten Baumaterialien, geleistet in Erfüllung eines wegen Verstoßes gegen das Vergaberecht nichtigen Vertrages, ist ein Anspruch auf Erstattung des Wertes einer rechtsgrundlosen Leistung mit Grundlage in Art. 410 § 1 in Verbindung mit Art. 405 KC […]”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 07.02.2013, II CSK 248/12, LEX Nr. 1293945, Übersetzung des Autors

In jener Sache stand fest, dass der Auftraggeber von der Ausweitung des Arbeitsumfangs wusste, dass die zusätzlichen Arbeiten mit seiner — nur in falscher Form erklärten — Zustimmung ausgeführt wurden, dass sie in den Vergabeunterlagen nicht enthalten waren und dass dies auf Gründen beruhte, die der Auftraggeber zu verantworten hatte. Genau das entschied über die Pflicht zur Werterstattung. Die Linie ist gefestigt und älter als dieses Urteil (vgl. die Urteile des Obersten Gerichts vom 07.11.2007, II CSK 344/07, LEX Nr. 388844, und vom 02.02.2011, II CSK 414/10). Ebenso beurteilte das Oberste Gericht die Abrechnung zusätzlicher Straßenbauarbeiten, die ohne Nachtrag vor dem Hintergrund mangelhafter Ausschreibungsunterlagen ausgeführt worden waren:

„da der Beklagte von den Ergebnissen der vom Kläger ausgeführten Arbeiten profitiert und der Kläger nicht verpflichtet war, den ihm übergebenen Entwurf im Einzelnen auf Fehler zu durchsuchen […], ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Parteien auf der Grundlage der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung abzurechnen haben. Das Vergabegesetz regelt die zivilrechtlichen Folgen eines unter Verstoß gegen Art. 139 Abs. 2 dieses Gesetzes geschlossenen Vertrages nicht, und Art. 139 Abs. 1 bestätigt den zivilrechtlichen Charakter der im Rahmen öffentlicher Vergaben geschlossenen Verträge, indem er auf sie unmittelbar die Vorschriften des Zivilgesetzbuches anzuwenden befiehlt.”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 21.02.2013, IV CSK 354/12, LEX Nr. 1311808, Übersetzung des Autors

Drei praktische Vorbehalte. Erstens wird der Wert der Bereicherung erstattet, nicht der vereinbarte Satz — den Unterschied und die Falle des Art. 411 Nr. 1 KC behandelt ausführlich unser Beitrag über die ungerechtfertigte Bereicherung auf der Baustelle. Zweitens lohnt es sich, vor Beginn strittiger Arbeiten die Rückforderung ihres Wertes schriftlich vorzubehalten — in der Sache II CSK 248/12 rettete den Auftragnehmer gerade die Feststellung, dass er nicht nur in Erfüllung eines nichtigen Rechtsgeschäfts leistete, sondern zusätzlich unter Rückforderungsvorbehalt. Drittens muss die Klage von Anfang an bewusst gefasst werden: wer „vertragliche Vergütung” einklagt, riskiert, dass das Gericht denselben Betrag nicht aus Bereicherungsrecht zusprechen kann (so die Tatsacheninstanzen in der Sache II CSK 344/07 vor dem Hintergrund des Art. 321 § 1 der polnischen ZPO — die Grenzen dieser prozessualen Falle und ihre Entschärfung durch das Oberste Gericht behandeln wir beim Bereicherungsrecht).

Fragen zu den Vergabeunterlagen: ein Recht, das zur Pflicht werden kann

Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber die Erläuterung des Inhalts der Vergabeunterlagen verlangen (Art. 135 Abs. 1 PZP), und der Auftraggeber muss antworten. In der Rechtsprechung kann sich dieses Recht freilich in eine Pflicht verwandeln — mit Sanktion für den Schweigenden:

„[U]nter den gegebenen Umständen der Erteilung und Annahme des öffentlichen Auftrags sowie der auf Seiten des Auftragnehmers bestehenden Zweifel begründet Art. 38 des Vergabegesetzes in Verbindung mit Art. 354 § 2 KC nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht des Auftragnehmers, sich an den Auftraggeber mit der Bitte um Erläuterung des Inhalts der Vergabebedingungen zu wenden […]”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 05.06.2014, IV CSK 626/13, LEX Nr. 1491332, Übersetzung des Autors

Das Urteil erging zu Art. 38 des früheren Gesetzes (heute Art. 135 PZP), in der Sache eines Auftragnehmers, der ein für die Ausführung wesentliches Detail nicht erfragt hatte und dafür mit Vertragsstrafen bezahlte. Zusammen mit der Warnung aus dem Urteil I ACa 542/15 (Pflicht zum eingehenden Studium der Unterlagen vor Angebotsabgabe) ergibt das einen klaren Standard: wer eine Unklarheit in den Vergabeunterlagen bemerkt — fragt schriftlich vor Ablauf der Angebotsfrist. Die gestellte Frage und die Antwort des Auftraggebers werden Teil des Auslegungsmaterials, und das Unterlassen der Frage halten Gerichte einem noch Jahre später vor. Wichtig sind indes die Grenzen dieser Pflicht: es geht um Zweifel, die bei der Lektüre der Unterlagen mit den Augen des Kalkulators erkennbar sind, nicht um ein Audit fremder Planung — die Grenzen der Prüfpflicht aus Art. 651 KC beschreiben wir gesondert.

Grenzen der Risikoabwälzung: der Fall der Straßenbahngleise

Die Kehrseite der Fragepflicht ist die Pflicht des Auftraggebers, überhaupt etwas zum Fragen zu liefern: der Auftragsgegenstand ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, mit hinreichend genauen und verständlichen Begriffen und unter Berücksichtigung der Anforderungen und Umstände, die für die Angebotserstellung von Bedeutung sein können (Art. 99 Abs. 1 PZP). Die Landesberufungskammer (Krajowa Izba Odwoławcza, KIO) hat den Sinn dieser Regelung so beschrieben — vor dem Hintergrund einer Ausschreibung, in der die Bieter unter anderem die Nachbesserung bereits ausgeführter Arbeiten bepreisen sollten, über deren Qualität sie nichts wussten:

„die Bestimmungen der Spezifikation dürfen die Lage der Auftragnehmer im Stadium der Angebotsabgabe in keiner Weise differenzieren, und andererseits dürfen die Auftragnehmer nicht im Ungewissen darüber bleiben, welchen Umfang die künftig zu erbringende Leistung hat, und müssen den Preis auf der Grundlage des vollständigen, vom Auftraggeber erstellten Auftragsgegenstands kalkulieren können.”

— Urteil der KIO vom 27.12.2011, KIO 2649/11, LEX Nr. 1102065, Übersetzung des Autors

Der lauteste Test der Grenzen war jedoch die Ausschreibung der Stadt Gdańsk für den Umbau der Straßenbahngleise in der ul. Kliniczna. Die Vertragsbedingungen enthielten die Subklausel 1.8, deren fünfter Absatz lautete:

„Der Auftragnehmer erklärt, dass er die Projektdokumentation und das Baugelände zur Kenntnis genommen und deren Vollständigkeit, Exaktheit und Eignung für die Ausführung der Arbeiten und der Auftragnehmerdokumente geprüft hat, und er bestätigt diese Vollständigkeit, Exaktheit und Eignung der Projektdokumentation für die Ausführung der Arbeiten und der Auftragnehmerdokumente. Der Auftragnehmer akzeptiert, dass ihm keinerlei Ansprüche zustehen werden, und verzichtet ausdrücklich auf alle etwaigen Ansprüche gegen den Auftraggeber wegen sämtlicher Irrtümer, Ungenauigkeiten, Widersprüche oder Lücken oder sonstiger Mängel der Projektdokumentation, einschließlich jeglicher Ansprüche auf Zahlung erhöhter Kosten oder auf Zahlungen über den Vertragspreis hinaus oder auf Verlängerung der Fertigstellungsfrist infolge solcher Irrtümer, Ungenauigkeiten, Widersprüche oder Lücken oder sonstiger Mängel der Projektdokumentation.”

— Subklausel 1.8 Abs. 5 der Vertragsbedingungen, zitiert nach dem Urteil der KIO vom 27.04.2011, KIO 806/11, LEX Nr. 821263, Übersetzung des Autors

Der Auftragnehmer sollte also die Vollständigkeit einer fremden Planung im Voraus bestätigen und auf alle Ansprüche aus deren Mängeln verzichten — einschließlich Mehrkosten und Fristverlängerung. Die Kammer ordnete die Streichung der Klausel an, und ihre Begründung ist bis heute das Muster:

„Von einem Auftragnehmer kann schwerlich verlangt werden, dass er noch vor der Angebotsabgabe die Projektdokumentation (und das Baugelände) in einem solchen Maße überprüft, dass er ihre Richtigkeit und das Fehlen etwaiger Fehler beurteilen könnte, die sich erst im Zuge der Ausführung der Arbeiten offenbaren können.”

— Urteil der KIO vom 27.04.2011, KIO 806/11, LEX Nr. 821263, Übersetzung des Autors

Die Kammer fügte hinzu, dass derartige Bestimmungen weit über das im Pauschalpreis liegende Risiko hinausgehen und die alten Art. 29 Abs. 1 und 31 Abs. 1 des Gesetzes von 2004 (heute Art. 99 Abs. 1 und 103 PZP) verletzen, weil sie den Auftragnehmer zwingen, in den Angebotspreis die Kosten von Risiken einzurechnen, die er im Angebotsstadium nicht bewerten kann. Der Epilog war freilich bitter: das mit der Beschwerde befasste Gericht sah die Sache umgekehrt und meinte, da die Bedingungen für alle Bieter identisch seien, könne der Auftragnehmer schlicht kein Angebot abgeben, und den Umfang des abgewälzten Risikos bewerte und bepreise er selbst (Urteil des Bezirksgerichts Gdańsk vom 14.07.2011, XII Ga 314/11, LEX Nr. 1124956). Diese Auffassung setzte sich damals in der Praxis durch.

Heute fiele die Entscheidung anders aus, denn der Gesetzgeber hat gesprochen. Die vorgesehenen Vertragsbestimmungen dürfen keine Haftung des Auftragnehmers für Umstände vorsehen, für die ausschließlich der Auftraggeber verantwortlich ist (Art. 433 Nr. 3 PZP), und Auftraggeber und Auftragnehmer sind bei der Vertragsdurchführung zur Zusammenarbeit verpflichtet (Art. 431 PZP). Eine Klausel, die die Folgen von Mängeln der vom Auftraggeber gelieferten Dokumentation auf den Auftragnehmer abwälzt, kollidiert frontal mit diesem Verbot. Das ist eines der stärksten Argumente, über die der Auftragnehmer heute verfügt — im Nachprüfungsverfahren vor der KIO ebenso wie im späteren Zahlungsprozess.

Das Gebot der Kalkulierbarkeit des Risikos

Unseres Erachtens gilt bei öffentlichen Vergaben darüber hinaus das Gebot der Kalkulierbarkeit des Risikos, das wir als allgemeine Grenze der Risikoabwälzung in der Analyse des Pauschalpreisvertrages beschrieben haben. Die Vertragsfreiheit (Art. 353¹ KC) setzt Selbstbestimmung beider Seiten voraus. In einer öffentlichen Ausschreibung gibt es auf Seiten des Auftragnehmers keine Selbstbestimmung: die Bedingungen diktiert einseitig der Auftraggeber, und der Bieter kann sie nur annehmen oder auf die Teilnahme verzichten — wobei der Verzicht auf den Vergabemarkt für viele Bauunternehmen den Verzicht auf den Großteil des Marktes überhaupt bedeutet. Übernehmen kann der Auftragnehmer vernünftigerweise ein Risiko, das erkennbar und schätzbar ist, denn das kann er bepreisen und im Angebot ausgleichen. Bürdet das Vertragsmuster dem Bieter jedes denkbare Risiko auf und beschreibt keines davon, hört die Kalkulation auf, Rechnen zu sein, und wird zum Raten.

Die Dimension des Problems zeigt ein Beispiel aus der Praxis: ausgeschrieben werden Aushub und Entsorgung von Bodenmassen, Schadstoffuntersuchungen fehlen. Bei geringer Belastung kostet die Entsorgung einige Dutzend Złoty je Tonne, bei starker Belastung ein Vielfaches davon. Bei 10 000 Tonnen spannt sich das Risiko von einigen Hunderttausend bis zu über einem Dutzend Millionen Złoty. Kein Bieter kann eine solche Position anders als zufällig bepreisen: wer einen Puffer einrechnet, verliert die Ausschreibung an den, der gewagt hat. Eine Bestimmung, die ein derart unbestimmtes Risiko abwälzt, ist nach unserer Bewertung nicht zu halten — vergaberechtlich kollidiert sie mit Art. 99 Abs. 1 und Art. 433 Nr. 3 PZP, zivilrechtlich mit den Grenzen der Vertragsfreiheit (Art. 353¹ in Verbindung mit Art. 58 § 2 KC). Maßstab der Zulässigkeit einer Risikoabwälzung sollte sein, ob der Bieter das Risiko anhand der bereitgestellten Informationen verlässlich kalkulieren konnte.

Preisanpassung: die Pflichtklausel und was keinen Nachtrag braucht

Ein Vertrag über Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen mit einer Laufzeit von mehr als 6 Monaten muss Bestimmungen über die Regeln der Anpassung der Auftragnehmervergütung bei Änderungen der Material- oder Kostenpreise enthalten (Art. 439 Abs. 1 PZP). Das Gesetz verlangt unter anderem die Festlegung der Preisänderungsschwelle, die zum Anpassungsverlangen berechtigt, der Methode der Anpassung und ihres Höchstwertes (Art. 439 Abs. 2 PZP), und ein Auftragnehmer, dessen Vergütung angepasst wurde, muss die Vergütung seiner Nachunternehmer entsprechend anpassen (Art. 439 Abs. 5 PZP).

Wissenswert ist, dass eine gut formulierte Anpassungsklausel ohne Nachtrag funktioniert. So beurteilte das Oberste Gericht die Subklausel 13.7 der FIDIC-Bedingungen (Anpassungen infolge von Rechtsänderungen) in einem im Vergabeverfahren geschlossenen Vertrag:

„der Eintritt dieser Umstände war keine Grundlage, die den Parteien eine Vertragsänderung nach § 13 des Vertrages gemäß den aus Art. 144 des Vergabegesetzes folgenden Regeln ermöglicht hätte, sondern bewirkte eine automatische Änderung der Höhe der vereinbarten Vergütung ohne Notwendigkeit einer Vertragsänderung.”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 22.10.2014, II CSK 773/13, LEX Nr. 1607466, Übersetzung des Autors

Der Automatismus hat enormen praktischen Wert: der Auftragnehmer muss nicht auf den guten Willen des Auftraggebers beim Nachtrag warten, denn die Vergütungsänderung folgt aus dem Vertrag selbst. Gerade deshalb lohnt es sich, um die Gestalt der Anpassungsklausel mit Fragen zu den Vergabeunterlagen und mit dem Nachprüfungsantrag zu kämpfen — nach Vertragsschluss ist es zu spät.

Gerichtliche Korrektur der Pauschale trotz Änderungsverbots

Das Änderungsverbot versperrt den Rechtsweg nicht. Das Verhältnis beider Regime hat das Oberste Gericht unmittelbar beschrieben — zum alten Art. 144, doch die Argumentation trägt auch unter Art. 454–455 PZP:

„Wird diese Vorschrift als Rechtsgrundlage der Änderung der Vergütung eines Auftragnehmers herangezogen, der Bauarbeiten auf der Grundlage eines im Vergabeverfahren geschlossenen Vertrages ausführt, so findet Art. 144 Abs. 1 des Vergabegesetzes vom 29. Juni 2004 […] nur in dem Umfang Anwendung, in dem er im Verhältnis zu Art. 632 § 2 KC über die Zulässigkeit der Vertragsänderung bestimmt. Eine Änderung des Vertrages hinsichtlich der Vergütungshöhe ist demnach zulässig, wenn sie für den Auftraggeber günstig ist oder sich aus Umständen ergibt, die bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar waren, während sich die Vergütung ändert, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Art. 632 § 2 KC erfüllt sind […]”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 21.02.2013, IV CSK 354/12, LEX Nr. 1311808, Übersetzung des Autors

Eine präzise Randnotiz: das Oberste Gericht schreibt in dieser Passage vom Gesetz „vom 29. Juni 2004” — ein offenkundiges Versehen, das frühere Vergabegesetz datiert vom 29. Januar 2004. Der Sinn der Entscheidung ist indes eindeutig: das Vergaberecht bestimmt, wann eine Vertragsänderung zulässig ist, die materiellen Voraussetzungen der Pauschalerhöhung beurteilen sich nach dem Zivilgesetzbuch. Ebenso zuvor das Oberste Gericht im Urteil vom 20.11.2008, III CSK 184/08 (LEX Nr. 479317): der alte Art. 144 steht Änderungen auf der Grundlage des Art. 632 § 2 in Verbindung mit Art. 656 KC nicht entgegen. Die Linie ist älter als beide Vergabegesetze dieses Jahrhunderts — schon unter dem Vergabegesetz vom 10.06.1994 entschied das Oberste Gericht, dass über die Berechtigung von Vertragsänderungen, die durch die in dessen Art. 76 genannten Umstände veranlasst sind, das Gericht im Prozess über die Zahlung für die im Vergabeverfahren beauftragten Bauarbeiten befindet (Urteil vom 28.06.2000, IV CKN 70/00, LEX Nr. 42356 — die Kassationsbeschwerde des öffentlichen Auftraggebers wurde zurückgewiesen).

Das Musterbeispiel eines „unvorhersehbaren Umstands”, der eine Korrektur rechtfertigt, ist der Bau eines Stadions auf einer ehemaligen Deponie, bei dem während der Arbeiten gefährliche, in den Vergabeunterlagen nicht ausgewiesene Abfälle zutage traten:

„Das Appellationsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Notwendigkeit der Beseitigung derartiger Abfälle ein Ereignis war, das sich nicht vorhersehen ließ, und dass es zu einer außergewöhnlichen Veränderung der Verhältnisse geführt hat.”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 21.08.2014, IV CSK 733/13, LEX Nr. 1541191, Übersetzung des Autors

Die Voraussetzungen, die Mechanik des „eklatanten Verlustes” und die realen Beträge aus der Rechtsprechung behandelt im Einzelnen unser Beitrag über die gerichtliche Erhöhung der Pauschalvergütung (Art. 632 § 2 KC). Im Vergabekontext ist nur die Reihenfolge zu beachten: zunächst den vertraglichen Weg ausschöpfen (Anpassungsklausel, Grundlagen des Art. 455 PZP), erst dann den gerichtlichen — das Gericht fragt danach, ob die Parteien das Problem selbst hätten lösen können.

„Wir dürfen nicht zahlen — Finanzdisziplin”

Dieses Argument fällt in fast jeder Verhandlung mit einer öffentlichen Stelle und muss entschärft werden, denn es schneidet in beide Richtungen. Eine unzulässige Vertragsänderung verletzt die Disziplin (Art. 17 Abs. 6 des Disziplinargesetzes) — teuer für den Haushalt ist aber auch der verlorene Prozess mit Zinsen und Kosten dort, wo der Anspruch begründet war. Wer über die Zahlung entscheidet, haftet persönlich und wird ohne klare Rechtsgrundlage den Prozess dem Vergleich vorziehen — das ist nachvollziehbar und in die Strategie einzupreisen, statt auf „Vernunft” zu hoffen.

Eine Rechtsgrundlage für den Vergleich besteht seit dem 01.06.2017: eine Einheit des öffentlichen Finanzsektors kann über eine streitige zivilrechtliche Forderung einen Vergleich schließen, wenn die Bewertung ergibt, dass die Folgen des Vergleichs für die Einheit, den Fiskus oder den Haushalt der Selbstverwaltungseinheit günstiger sind als der wahrscheinliche Ausgang eines Gerichts- oder Schiedsverfahrens (Art. 54a Abs. 1 des Gesetzes über die öffentlichen Finanzen vom 27.08.2009, konsolidierte Fassung Dz.U. 2025 Pos. 1483). Die Bewertung der Vergleichsfolgen erfolgt schriftlich, unter Berücksichtigung der Umstände der Sache, insbesondere der Begründetheit der streitigen Forderungen, der Möglichkeit ihrer Befriedigung sowie der voraussichtlichen Dauer und Kosten des Verfahrens (Art. 54a Abs. 2). Der Gesetzgeber hat auch die Haftungsseite geschlossen: die Erfüllung eines diesen Anforderungen genügenden, bindenden Vergleichs verletzt die Finanzdisziplin nicht (Art. 5 Abs. 4 des Disziplinargesetzes). Eine schriftliche Bewertung, die den Vergleich als günstiger ausweist als den wahrscheinlichen Prozessausgang, ist also ein Schild für den Entscheidungsträger, kein Risiko. Für den Anwalt des Auftragnehmers folgt daraus: den Vergleichsvorschlag von vornherein so aufbauen, dass er der Gegenseite das Material für diesen Günstigkeitstest liefert — mit Zinsberechnung, Prozesskosten und realistischer Einschätzung des Prozessrisikos.

Der Blick ins deutsche Recht: § 132 GWB als Zwilling der Art. 454–455 PZP

Für deutsche Leser ist die Orientierung einfach, denn beide Rechtsordnungen setzen dieselbe Richtlinienvorschrift um — Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU. Das deutsche Gegenstück lautet:

„Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren.”

— § 132 Abs. 1 S. 1 GWB

Auch die Ausnahmen laufen parallel: § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB (Überprüfungsklauseln) entspricht Art. 455 Abs. 1 Nr. 1 PZP, Nr. 2 (zusätzliche Leistungen) dem Art. 455 Abs. 1 Nr. 3 PZP, Nr. 3 (unvorhersehbare Umstände) dem Art. 455 Abs. 1 Nr. 4 PZP — jeweils mit der Begrenzung der Preiserhöhung auf 50 % des ursprünglichen Auftragswertes je Änderung (§ 132 Abs. 2 S. 2 und 3 GWB). Der De-minimis-Tatbestand des § 132 Abs. 3 GWB (10 % bei Liefer- und Dienstleistungs-, 15 % bei Bauaufträgen, maßgeblich der Gesamtwert der Änderungen) spiegelt Art. 455 Abs. 2 PZP, die Indexierungsregel des § 132 Abs. 4 GWB den Art. 455 Abs. 4 PZP und die Bekanntmachungspflicht des § 132 Abs. 5 GWB den Art. 455 Abs. 3 PZP. Wer die deutschen Tatbestände beherrscht, findet sich im polnischen Katalog unmittelbar zurecht — die Prüfungsschemata sind übertragbar.

Zwei Unterschiede verdienen gleichwohl Aufmerksamkeit. Erstens die Sanktionsarchitektur: das polnische Recht sieht neben dem Rücktrittsrecht des Auftraggebers (Art. 456 Abs. 1 Nr. 2 lit. a PZP) die gerichtliche Unwirksamerklärung der Änderung auf Antrag des Präsidenten des Vergabeamtes binnen 4 Jahren vor (Art. 458–459 PZP). Zweitens die persönliche Verantwortlichkeit: die Haftung der Entscheidungsträger nach dem polnischen Disziplinargesetz hat im deutschen Vergaberecht kein gleich scharfes Gegenstück — sie erklärt, warum polnische öffentliche Auftraggeber Nachtragsverhandlungen deutlich defensiver führen, als es deutsche Auftragnehmer gewohnt sind, und warum der schriftliche Günstigkeitstest nach Art. 54a des Finanzgesetzes in der Verhandlungstaktik eine so zentrale Rolle spielt.

Zwei Perspektiven

Auftragnehmern raten wir: Unklarheiten vor Angebotsabgabe erfragen (Art. 135 PZP) und die Fragen dokumentieren, die Notwendigkeit von Arbeiten förmlich anzeigen, eine schriftliche Stellungnahme verlangen und dem Auftraggeber die konkrete Nachtragsgrundlage aus Art. 455 PZP samt Grenzberechnung benennen. Bei strittigen Arbeiten — schriftlicher Rückforderungsvorbehalt vor Beginn. Auftraggebern: sorgfältige Überprüfungs- und Anpassungsklauseln kosten wenig und erlauben es, legal zu steuern, was auf der Baustelle ohnehin geschieht. Die Weigerung „auf Nummer sicher” schützt den Haushalt nicht, denn die außervertragliche Abrechnung kommt trotzdem — nur mit Zinsen, Prozesskosten und nach Jahren des Streits. Beide Seiten gewinnen mit Dokumenten und Verfahren statt Flurabsprachen — zum Umfang der von der Pauschale erfassten Leistung siehe auch die Analyse zum Leistungsumfang beim Pauschalpreisvertrag.

Häufige Fragen

Darf der Auftraggeber zusätzliche Bauleistungen ohne neue Ausschreibung an den bisherigen Auftragnehmer vergeben?

Ja — Art. 455 Abs. 1 Nr. 3 PZP sieht das ausdrücklich vor, mit einer Grenze von 50 % des ursprünglichen Auftragswertes je weiterer Änderung, und kleinere Änderungen passen in Art. 455 Abs. 2 PZP (bei Bauleistungen insgesamt bis 15 %). Voraussetzung sind die Notwendigkeit der Leistungen und die Unmöglichkeit des Auftragnehmerwechsels aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen. Eine Weigerung ohne Prüfung dieser Grundlagen ist meist vorschnell.

Wir haben Arbeiten auf mündliche Anweisung des Aufsichtsinspektors ausgeführt. Steht uns etwas zu?

Ein Vertrag liegt darin nicht (Art. 432 PZP), doch die Rechtsprechung gewährt beständig die Erstattung des Wertes der Arbeiten als rechtsgrundlose Leistung (Art. 410 § 1 in Verbindung mit Art. 405 KC), zumal wenn der Auftraggeber von den Arbeiten wusste, sie billigte und von ihnen profitiert. Entscheidend sind die Nachweise zu Beauftragung, Umfang und Wert sowie der schriftliche Rückforderungsvorbehalt — Einzelheiten im Beitrag zur ungerechtfertigten Bereicherung.

Ist ein unzulässiger Nachtrag kraft Gesetzes nichtig?

Konstruktiv „unterliegt er der Unwirksamerklärung” (Art. 458 PZP), und an die Stelle der aufgehobenen Änderung tritt die frühere Vertragsfassung. Die Unwirksamerklärung kann der Präsident des Vergabeamtes binnen 4 Jahren verlangen (Art. 459 PZP). Deshalb sollte der Nachtrag von Anfang an auf die zutreffende Grundlage aus Art. 455 PZP gestellt und diese in seiner Begründung benannt werden.

Der Auftraggeber beruft sich auf eine Klausel, die uns das gesamte Risiko von Dokumentationsfehlern zuweist. Ist das wirksam?

Eine solche Klausel kollidiert mit dem Verbot des Art. 433 Nr. 3 PZP und mit der Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (Art. 99 Abs. 1 PZP). Am wirksamsten greift man sie noch im laufenden Verfahren mit dem Nachprüfungsantrag zur KIO an. Ist der Vertrag bereits geschlossen, bleibt der Einwand ihrer Unwirksamkeit im Zahlungsprozess — mit dem Argument, dass der Auftragnehmer ein Risiko nicht bepreisen konnte, das ihm niemand beschrieben hat.

Kann die Pauschale trotz Änderungsverbots gerichtlich erhöht werden?

Ja. Nach der Rechtsprechung bestimmt das Vergaberecht nur über die Zulässigkeit der vertraglichen Änderung, während sich die materiellen Voraussetzungen der gerichtlichen Erhöhung nach Art. 632 § 2 KC richten (IV CSK 354/12, III CSK 184/08). Nachzuweisen sind eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnisse und der drohende eklatante Verlust — Mechanik und Rechtsprechung behandelt ein eigener Beitrag.

Der Auftraggeber will den Vergleich, fürchtet aber die Finanzdisziplin. Was tun?

Auf Art. 54a des Gesetzes über die öffentlichen Finanzen verweisen: der Vergleich ist zulässig, wenn die schriftliche Bewertung ergibt, dass seine Folgen günstiger sind als der wahrscheinliche Prozessausgang, und die Erfüllung eines solchen Vergleichs verletzt die Disziplin nicht (Art. 5 Abs. 4 des Disziplinargesetzes). Ein gut vorbereiteter Vergleichsvorschlag enthält das fertige Material für diese Bewertung.

Nach welchem Recht richtet sich der Streit mit einem polnischen öffentlichen Auftraggeber?

Praktisch immer nach polnischem Recht. Die Vergabeunterlagen polnischer Auftraggeber enthalten regelmäßig eine Rechtswahl zugunsten des polnischen Rechts, und ohne Rechtswahl führt bei Bauleistungen in Polen schon die Anknüpfung der Rom-I-Verordnung dorthin. Deutsche Unternehmen, die in Polen bauen, sollten daher die polnischen Anspruchsgrundlagen kennen — ein Überblick im Beitrag über Zusatzarbeiten beim Pauschalpreisvertrag in Polen.

Die Zitate aus polnischen Gerichtsentscheidungen und Rechtsvorschriften hat der Autor übersetzt, soweit nicht anders vermerkt. Alle Übersetzungen sind nichtamtlich. Maßgeblich sind die polnischen Texte.

Rechtsstand: 5. September 2026.

Autor: Dr. Artur Barczewski — Rechtsanwalt (polnisch: radca prawny), führt Vergütungsstreitigkeiten im Bauprozess für Auftragnehmer wie für Besteller. Rechtsanwalt in Polen · Ihren Fall schildern →