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Ungerechtfertigte Bereicherung am Bau in Polen — Vergütung für Zusatzarbeiten ohne Nachtrag (Art. 405 und 410 KC)

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Der Auftragnehmer hat Arbeiten ausgeführt, die im Entwurf nicht vorgesehen waren. Ein Nachtrag wurde nie unterzeichnet, denn „die Pauschale deckt alles ab”. Der Besteller hat das Objekt übernommen und nutzt es — zahlen will er nicht. Die polnische Rechtsprechung beantwortet solche Lagen mit den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 405 und 410 des polnischen Zivilgesetzbuchs, KC). Dieser Weg funktioniert tatsächlich, birgt aber eine Falle, von der unterliegende Parteien zu spät erfahren, er spaltet die Appellationsgerichte in gegenläufige Linien, und er hat Grenzen, die man vor der Klage kennen muss. Nachfolgend die ganze Landkarte: die Grundlagen, drei Lesarten derselben Norm, die Beweise, der Wert der Rückgewähr, die Verjährung, die Argumente beider Seiten — und der Blick auf § 812 BGB und das deutsche Anordnungsrecht, der zeigt, warum das polnische Recht diesen Umweg überhaupt braucht.

Woher das Problem kommt

Die Pauschalvergütung bepreist die im Vertrag und in den Unterlagen beschriebene Leistung. Stellt sich während der Bauausführung heraus, dass für ein funktionsfähiges Objekt Arbeiten nötig sind, welche die Unterlagen nicht vorsehen, steht der Auftragnehmer vor der Wahl: die Baustelle anhalten und einen Nachtrag verlangen oder die Arbeiten ausführen und auf spätere Abrechnung hoffen. Der Besteller hat am Nachtrag regelmäßig kein Interesse — die Mechanik dieser Blockade beschreiben wir im Beitrag zur gerichtlichen Preisanpassung beim Pauschalpreisvertrag. Da der Vertrag nie geändert wurde und die Arbeiten ausgeführt sind, bleibt die Abrechnung außerhalb des Vertrags. Dieser Weg ist die ungerechtfertigte Bereicherung. Wo genau die Grenze zwischen den von der Pauschale erfassten und den darüber hinausgehenden Arbeiten verläuft, erklären wir in der Analyse zum Leistungsumfang beim Pauschalpreisvertrag — hier setzen wir voraus, dass die Arbeiten tatsächlich über den Vertrag hinausgingen.

Die Rechtsgrundlage: Art. 405 und Art. 410 KC

Die Grundregel lautet: „Wer ohne rechtliche Grundlage einen Vermögensvorteil auf Kosten einer anderen Person erlangt hat, ist verpflichtet, den Vorteil in Natur herauszugeben, und, wenn dies nicht möglich ist, seinen Wert zu erstatten” (Art. 405 KC, konsolidierte Fassung Dz.U. 2024 Pos. 1061). Funktional entspricht das dem deutschen Bereicherungsrecht — dazu am Ende mehr. Die besondere Ausprägung ist die rechtsgrundlose Leistung (świadczenie nienależne): Art. 410 § 2 KC erfasst unter anderem den Fall, dass das zur Leistung verpflichtende Rechtsgeschäft „nichtig war und nach dem Erbringen der Leistung nicht wirksam geworden ist”. Auf der Baustelle entspricht das zwei Konstellationen, die man von Anfang an auseinanderhalten sollte, weil sie sich in der Beweislast unterscheiden.

Wie die Rechtsprechung diesen Weg geöffnet hat

Das Fundament legte das Urteil des Obersten Gerichts vom 07.11.2007, II CSK 344/07 (LEX Nr. 388844), dessen These das Gericht später so zusammenfasste:

„In der Lage, in der die Nichtigkeit des Vertrages wegen Nichteinhaltung der Form es unmöglich macht, diesen Gegenwert als Vergütung zuzusprechen, bestehen keine Hindernisse, den Gegenwert dieser Arbeiten auf der Grundlage der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu berücksichtigen, da die beklagte Partei unstreitig um deren Wert bereichert wurde.”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 02.02.2011, II CSK 414/10, LEX Nr. 738545, unter Bezugnahme auf die These des Urteils vom 07.11.2007, II CSK 344/07

Die Linie setzen die Urteile vom 21.05.2009, V CSK 439/08 (LEX Nr. 518121) und vom 25.06.2010, I CSK 544/09 fort, im Vergaberecht das Urteil vom 07.02.2013, II CSK 248/12 (LEX Nr. 1293945), in dem das Oberste Gericht die Einordnung ausdrücklich billigte: „eine in Ausführung eines nichtigen Vertrags erbrachte Leistung ist als rechtsgrundlose Leistung zu qualifizieren”. Bedeutung hatte dort auch die Feststellung, dass die Arbeiten mit Wissen und Zustimmung des Bestellers ausgeführt wurden, „wenn auch in nicht ordnungsgemäßer Form erklärt”, und dass ihr Bedarf auf Umständen beruhte, die dem Besteller zuzurechnen sind. Diese Richtung bestätigte das Oberste Gericht im Urteil vom 11.05.2017, II CSK 541/16 (LEX Nr. 2329450). Festzuhalten ist aber auch ein vorsichtigerer Ton der neueren Rechtsprechung — im Urteil vom 08.03.2018, II CSK 325/17 (LEX Nr. 2497992), distanzierte sich das Gericht von einem Automatismus dieser Konstruktion, dazu unten mehr.

Subunternehmer — dasselbe Prinzip

Der Mechanismus wirkt auch in der Nachunternehmerkette. In der Sache, die mit dem Urteil des Obersten Gerichts vom 28.08.2013, V CSK 362/12 (LEX Nr. 1391375), endete, hatten Subunternehmer Arbeiten auf der Grundlage eines mündlichen Vertrags ausgeführt, der mangels der damals von Art. 647¹ KC für Subunternehmerverträge verlangten Schriftform nichtig war. Das Oberste Gericht erinnerte daran, dass in der Rechtsprechung bereits geklärt ist, dass der Anspruch auf den Wert der in das Gebäude des Bestellers eingebauten Materialien oder der Arbeitsleistung aus einem nichtigen Bauvertrag ein Anspruch auf den Wert einer rechtsgrundlosen Leistung ist — neben II CSK 344/07 und IV CSK 460/07 nannte es die Urteile vom 29.04.2005, V CK 537/04 (LEX Nr. 519298) und vom 05.12.2006, II CSK 327/06. Achtung beim heutigen Rechtsstand: Seit dem 01.06.2017 bedarf der Subunternehmervertrag selbst keiner Schriftform unter Nichtigkeitssanktion mehr — diese Sanktion gilt heute für die Anmeldung des Subunternehmers beim Investor und dessen Widerspruch (Art. 647¹ § 4 KC) sowie für die Vereinbarung zwischen Investor und Generalunternehmer, die den Subunternehmer bezeichnet (Art. 647¹ § 2 KC). Der Bereicherungsweg bleibt überall dort aktuell, wo die Nichtigkeit auf anderen Gründen beruht, etwa auf fehlender Vertretungsmacht des Unterzeichnenden.

Der Fall der 720 Schlitze — der Durchbruch von 2014

Das wichtigste Urteil dieser Linie bleibt das Urteil des Obersten Gerichts vom 09.10.2014, I CSK 568/13 (LEX Nr. 1541043). Ein Subunternehmer sollte nach einem ihm vorgegebenen Entwurf Sanitärinstallationen in 127 Wohnungen für eine Pauschale von 2.725.620 PLN netto ausführen. Während der Arbeiten war das vorgesehene Rohrsystem beim Hersteller nicht mehr erhältlich, sodass mit Zustimmung beider Parteien ein anderes, im Kaltwasserteil um 119.952 PLN netto teureres System eingebaut wurde. Zudem stemmte der Subunternehmer auf Anweisung des Bauaufsehers 720 Schlitze für Kabelleitungen, die der Ausführungsentwurf nicht vorsah und ohne die sich der Vertrag — so die Feststellungen der Gerichte — nicht erfüllen ließ.

„Die Konstruktion der Pauschalvergütung schließt es daher — was auch im Schrifttum hervorgehoben wird — nicht aus, dass der Auftragnehmer eine Vergütung für Arbeiten verlangt, die vom Vertrag nicht erfasst sind.”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 09.10.2014, I CSK 568/13, LEX Nr. 1541043

Das theoretische Gewicht des Urteils liegt in einem Satz, der früher fällt, bei der Erörterung des Grundsatzes der Unveränderlichkeit der Pauschale:

„Im Zusammenhang mit dem die Pauschalvergütung kennzeichnenden Grundsatz der Unveränderlichkeit wird sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass diese Vergütung das Äquivalent für die Ausführung eines bezeichneten Werkes darstellt. Der vereinbarte Betrag bezieht sich auf den von den Parteien festgelegten Umfang der Leistung des Auftragnehmers […]”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 09.10.2014, I CSK 568/13, LEX Nr. 1541043

Mit anderen Worten: Die Unveränderlichkeit des Preises bezieht sich auf die im Vertrag beschriebene Leistung, nicht auf alles, was sich je als notwendig für das Ziel der Investition erweisen mag. Das kehrt die Perspektive um, mit der ein Teil der Gerichte arbeitet („die Arbeiten waren notwendig, also waren sie von der Pauschale erfasst”). Der Vorwurf mangelnder Berufssorgfalt (Art. 355 § 2 KC) scheiterte, weil der Auftragnehmer keine Planungsberechtigungen im Sanitärfach hatte und die Mängel des fremden Entwurfs nicht erkennen konnte.

Eine Norm, drei Ergebnisse — wie Gerichte „vom Vertrag nicht erfasste Arbeiten” lesen

Der Schlüssel zu Sieg oder Niederlage liegt darin, was der jeweilige Spruchkörper unter „vom Vertrag nicht erfassten Arbeiten” versteht. In den Appellationsgerichten laufen drei Lesarten parallel, und man sollte alle drei kennen, denn der Beklagte wird die erste zitieren und der Kläger die dritte.

Die strenge Lesart: Was notwendig ist, ist im Preis

Ein Beispiel ist das Urteil des Appellationsgerichts Kraków (Krakau) vom 11.09.2015, I ACa 715/15 (LEX Nr. 1927533). Der Auftragnehmer einer Schulsporthalle (Pauschale 5.060.589 PLN brutto) verlangte Zahlung für Arbeiten, die in Erforderlichkeitsprotokollen bestätigt worden waren: einen Anschluss der Zentralheizung (21.328,90 PLN), den Ausgleich von Höhenunterschieden zwischen den Gebäuden (11.805,54 PLN) und die Anpassung eines entgegen den technischen Bedingungen geplanten Stromanschlusses (19.845,53 PLN). Das Bezirksgericht sprach insgesamt 52.979,97 PLN aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Das Appellationsgericht änderte das Urteil und wies diese Forderungen ab:

„Dass die Planungsannahmen hinsichtlich dieser Arten von Arbeiten fehlerhaft oder unvollständig waren, bleibt für die hier zum Ausdruck gebrachte Bewertung unerheblich, denn eine solche Lage fällt unter das Risiko des Auftragnehmers, das sich aus seiner Zustimmung zur Festlegung der Vergütung als generelle, grundsätzlich unveränderliche Summe ergibt […]”

— Urteil des Appellationsgerichts Kraków vom 11.09.2015, I ACa 715/15, LEX Nr. 1927533

Das Gericht argumentierte: Da der Vertragsgegenstand umfassend beschrieben war (Bau der Halle „samt äußerer Infrastruktur”), musste ein Profi auch diese Arbeiten einkalkulieren, mochten die Planungsannahmen auch fehlerhaft sein. Dasselbe Urteil enthält eine zweite Warnung: Die Erforderlichkeitsprotokolle hatten Fachbauaufseher unterzeichnet, nicht die zur Vertretung des Bestellers berufenen Personen — deshalb kamen keine gesonderten Verträge über diese Arbeiten zustande. Schließlich verdient das Krakauer Maß der Bereicherung eine Notiz als vereinzelte Position: Nach Ansicht dieses Spruchkörpers „drückt sich ihr Umfang darin aus, in welchem Maße ihr Wert die als Pauschale für die Ausführung des Vertragsgegenstands festgelegte Globalsumme übersteigt” — Bereicherung wäre erst der Überschuss des Wertes aller Arbeiten über die gesamte Pauschale, was bei großen Verträgen den Anspruch praktisch erledigt.

Die mittlere Lesart: die Grenze der Vorhersehbarkeit

Das Appellationsgericht Gdańsk (Danzig) wählte im Urteil vom 12.03.2014, V ACa 846/13 (LEX Nr. 1488615), eine zweistufige Formel. Die Pauschale schließt die Zahlung für Zusatzarbeiten aus, die „dem Bauprozess als natürliche Konsequenz entspringen und sich auf natürliche Weise aus ihm ergeben”, und ferner für solche, die der über die technischen Unterlagen verfügende Auftragnehmer „als notwendig vorhersehen musste, obwohl die Unterlagen sie nicht vorsehen”. Nicht gerechtfertigt ist es aber, den Ausschluss weiter reichen zu lassen: Enthalten die Unterlagen, auf deren Grundlage der Preis kalkuliert wurde, Fehler, die das Erreichen des Ergebnisses unmöglich machen, ist die Zahlung für die durch diese Fehler verursachten Arbeiten nicht ausgeschlossen. In jener Sache ging es um einen fehlerhaft geplanten Verlauf der Schmutz- und Regenwasserleitungen, der sich vor Beginn der Arbeiten nicht aufdecken ließ.

Die günstige Lesart: Die Pauschale bepreist die beschriebene Leistung

Das ist die oben besprochene Linie von I CSK 568/13 — der Preis ist der im Vertrag und in den Unterlagen konkretisierten Leistung zugeordnet, dort nicht erfasste Arbeiten sind also „vom Vertrag nicht erfasst”, auch wenn sie notwendig waren. Zwischen den drei Lesarten entscheidet in der Praxis die Qualität des Vergleichsmaterials: Je präziser sich die tatsächlich ausgeführten Arbeiten dem gegenüberstellen lassen, was die Unterlagen beschrieben, desto weniger Raum bleibt für die Formel „alles war notwendig, also war alles im Preis”. Die Methode dieser Gegenüberstellung beschreiben wir im Beitrag zum Leistungsumfang.

Die Falle, die man kennen muss: Art. 411 Nr. 1 KC

Das ist das am häufigsten übersehene Hindernis in Zusatzarbeiten-Prozessen. Das Gesetz bestimmt:

„Die Rückgabe der Leistung kann nicht verlangt werden: 1) wenn derjenige, der die Leistung erbracht hat, wusste, dass er zu ihr nicht verpflichtet war, es sei denn, die Leistung erfolgte unter dem Vorbehalt der Rückforderung, zur Vermeidung von Zwang oder in Ausführung eines nichtigen Rechtsgeschäfts […]”

— Art. 411 KC

Man beachte das Paradox. Die ganze Konstruktion beruht auf der Prämisse, dass die Zusatzarbeiten vom Vertrag nicht erfasst waren — der Auftragnehmer wusste also, dass er sie nicht ausführen muss, und hat sie dennoch ausgeführt, in aller Regel ohne jeden Vorbehalt. Wörtlich gelesen schlösse die Norm die Rückforderung dann aus. Die Rechtsprechung hat drei Auswege entwickelt, und jeder übersetzt sich unmittelbar in die Art, wie man eine Baustelle führen sollte.

Ausweg eins: der Rückforderungsvorbehalt

Der einfachste und billigste. Vor Beginn der strittigen Arbeiten erklärt der Auftragnehmer schriftlich, dass er sie unter dem Vorbehalt der Rückforderung ihres Wertes ausführt, weil er sie für nicht vom Vertrag erfasst hält. Ein Satz in einem dem Besteller zugestellten Schreiben schließt dem Gegner diese ganze Verteidigungslinie. Dass das keine Theorie ist, zeigt das außerhalb des Baurechts ergangene Urteil des Obersten Gerichts vom 15.05.2014, II CSK 517/13 (LEX Nr. 1488794): Ein Franchisenehmer zahlte überhöhte Kraftstoffpreise weiter, behielt sich aber in den Schreiben, mit denen er die Korrektur der Rechnungen verlangte, die Rückforderung vor — und genau deshalb versperrte Art. 411 Nr. 1 KC die Rückholung der Überzahlungen nicht. Auf der Baustelle kann ein solcher Vorbehalt ein Begleitschreiben zum Erforderlichkeitsprotokoll sein oder eine Klausel in der Korrespondenz über die Aufnahme der strittigen Arbeiten. In der Praxis macht das fast niemand.

Ausweg zwei: der wirtschaftliche Zwang

Der praktisch wichtigste. Der Begriff des Zwangs in Art. 411 Nr. 1 KC wird nicht eng ausgelegt — neben dem klassischen Vollstreckungszwang (so bei einer vom Gerichtsvollzieher beigetriebenen Leistung: Urteil des Obersten Gerichts vom 09.08.2012, V CSK 372/11, LEX Nr. 1231631) erfasst er das Handeln zur Vermeidung empfindlicher wirtschaftlicher Folgen. Der Auftragnehmer muss die unvorhergesehenen Arbeiten regelmäßig ausführen, weil er ohne sie die vertraglichen Arbeiten nicht vollenden kann — und ein Stillstand der Baustelle bis zur Unterzeichnung eines Nachtrags setzte ihn dem Verzug, den Vertragsstrafen (Art. 483 § 1 KC) und der Schadensersatzhaftung (Art. 477 § 1 KC) aus, nicht selten auch dem Rücktritt des Bestellers. Genau so fasste es das Appellationsgericht Białystok in einer Sache über die Rekultivierung einer kommunalen Deponie, in welcher der Auftragnehmer weit größere Abfallmassen bewegen musste, als der Entwurf annahm (unter anderem 10.580 m³), während der Vertrag die Abrechnung von Zusatzarbeiten allein über Erforderlichkeitsprotokoll und freihändigen Zusatzauftrag zuließ, die der Besteller nie einleitete:

„Trotz des Bewusstseins, ohne Rechtsgrund zu leisten (ohne Erforderlichkeitsprotokoll und ohne Zusatzauftrag), musste der Kläger den gegenüber dem Vertrag erweiterten Umfang der Arbeiten ausführen, weil dieser für den Abschluss der vom Vertrag erfassten Arbeiten und das Erreichen des Vertragszwecks unerlässlich war. Andernfalls hätte er die weiteren Abschnitte der vom Vertrag erfassten Arbeiten nicht fortführen können (und hätte sich überdies dem möglichen Vorwurf nicht fristgerechter Vertragsleistung und der Haftung aus den im Vertrag vorbehaltenen Vertragsstrafen ausgesetzt).”

— Urteil des Appellationsgerichts Białystok vom 23.06.2017, I ACa 69/17, LEX Nr. 2327817

Jene Sache betraf eine Aufmaßvergütung, doch der Mechanismus des Art. 411 Nr. 1 KC wirkt bei der Pauschale identisch. Auf der Ebene des Obersten Gerichts steht für diese Richtung das Urteil vom 11.05.2017, II CSK 541/16 (LEX Nr. 2329450). Die Grenze zieht der Maßstab des Bewusstseins — der Ausschluss der Rückforderung verlangt volles, positives Wissen, Zweifel genügen nicht:

„Wie das Oberste Gericht in den Urteilen vom 12. Dezember 1997 (III CKN 236/97, OSNC 1998, Nr. 6, Pos. 101) und vom 10. Juni 2003 (I CKN 390/01, OSP 2005, Heft 9, Pos. 111) ausgeführt hat, dürfen Zweifel an der Pflicht zur Erbringung der Leistung nicht mit dem von Art. 411 Nr. 1 KC verlangten positiven Wissen des Schuldners vom Fehlen der Leistungspflicht gleichgesetzt werden.”

— Urteil des Appellationsgerichts Gdańsk vom 05.09.2016, I ACa 1168/15, LEX Nr. 2166478

Im Streit über die Grenzen der Pauschale hat der Auftragnehmer fast immer Zweifel — und gerade das schützt ihn. Anders kann die Lage bewertet werden, in welcher der Auftragnehmer gänzlich außerhalb jedes Verfahrens handelte, ohne Anzeige und ohne jedes Signal an den Besteller, im vollen Bewusstsein fehlender Pflicht.

Ausweg drei: die Ausführung eines nichtigen Rechtsgeschäfts

Das betrifft die zweite Konstellation — die nichtige Abrede. Dasselbe Danziger Urteil sagt es unmittelbar:

„Die Rückgabe der Leistung kann auch dann verlangt werden, wenn sie in Ausführung eines nichtigen Rechtsgeschäfts erbracht wurde. In diesem Fall erfolgt die Rückgabe ohne Rücksicht auf das Wissen des Leistenden um die Leistungspflicht.”

— Urteil des Appellationsgerichts Gdańsk vom 05.09.2016, I ACa 1168/15, LEX Nr. 2166478

Genau dieses Tor öffnet den Weg für Ansprüche im Vergaberecht, wo formlose Abreden kraft Art. 432 PZP nichtig sind.

Was zu beweisen ist — und mit welcher Kondiktion

Die Wahl zwischen Art. 405 und Art. 410 KC ist keine akademische Feinheit, sondern ein Unterschied in der Beweislast. Bei der rechtsgrundlosen Leistung akzeptiert die Rechtsprechung eine wesentliche Erleichterung:

„[B]ei dem in Art. 410 KC geregelten Anspruch besteht kein Bedürfnis, irgendetwas anderes festzustellen, auch nicht, ob die Leistung den Empfänger bereichert hat oder ob sich das Vermögen des Leistenden verringert hat, denn diese Voraussetzungen ergeben sich aus dem Begriff der rechtsgrundlosen Leistung selbst. Allein die Erbringung der rechtsgrundlosen Leistung begründet in diesem Fall den Kondiktionsanspruch […]”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 28.08.2013, V CSK 362/12, LEX Nr. 1391375, im Anschluss an die Urteile vom 24.11.2011, I CSK 66/11, LEX Nr. 1133784 und vom 09.08.2012, V CSK 372/11

Wurden die Arbeiten also auf der Grundlage einer nichtigen Abrede ausgeführt (zweite Konstellation), genügt der Nachweis der Leistung und ihres Wertes. Beim reinen Art. 405 KC (erste Konstellation) sind alle Voraussetzungen zu beweisen: Bereicherung, Entreicherung und deren Zusammenhang — und die Gerichte behandeln sie als gleichrangig, das Fehlen eines einzigen Beweises bedeutet Klageabweisung. So endete die Sache vor dem Appellationsgericht Szczecin (Stettin) (Urteil vom 14.03.2013, I ACa 877/12, LEX Nr. 1344241), in welcher der Kläger die eigenen Ausgaben bewies, nicht aber den Wert, um den das Vermögen der Gegenseite gewachsen war. Im Baustreit sieht die Beweisliste so aus:

Wie viel sich realistisch zurückholen lässt

Zu erstatten ist der Wert des Vorteils, nicht die Vertragsvergütung und nicht die Summe der Einkaufsrechnungen. Diese Unterscheidung wird gern vernachlässigt, wirkt aber in beide Richtungen. Da sich Bauarbeiten nicht in Natur zurückgeben lassen, ist ihr Wert zu erstatten — objektiv bestimmt, zu Marktpreisen. Gefestigt ist dabei die Regel der zwei Größen:

„[D]er Wert der ungerechtfertigten Bereicherung wird durch zwei Größen begrenzt, nämlich durch den Wert dessen, was ohne rechtliche Grundlage aus dem Vermögen des Entreicherten abgeflossen ist, und durch den Wert dessen, was ohne rechtliche Grundlage das Vermögen des Bereicherten vermehrt hat. Diese Werte müssen nicht gleich sein, und bei Ungleichheit bestimmt der niedrigere Betrag den Wert der ungerechtfertigten Bereicherung […]”

— Urteil des Appellationsgerichts Szczecin vom 14.03.2013, I ACa 877/12, LEX Nr. 1344241, unter Berufung auf die Urteile des Obersten Gerichts vom 24.10.1974, II CR 542/74, OSPiKA 1976/6/115, vom 17.04.2000, V CKN 32/00, LEX Nr. 52429 und vom 19.03.2002, IV CKN 892/00, LEX Nr. 54380

Drei praktische Folgen. Erstens: Wer unter Marktpreisen gearbeitet hat, kann den Marktwert verlangen, nicht nur die eigenen Kosten — im Krakauer Hallenfall bestätigte der Sachverständige, dass die Forderung des Auftragnehmers unter den branchenüblichen Sätzen lag, was niemandem schadete. Zweitens wird der Besteller vortragen, sein Vorteil sei geringer als die Ausgaben des Auftragnehmers — etwa weil er einen Teil der Arbeiten ohnehin anders hätte beschaffen müssen oder weil das Objekt weniger an Wert gewann, als die Arbeiten kosteten. Drittens ist streitig, ob der Gewinn des Auftragnehmers zum Rückgewährwert gehört: Ein Teil des Schrifttums verneint, dass der Gewinn Bestandteil des Vorteils des Bestellers ist, weshalb es sicherer ist, den Marktwert der Leistung nachzuweisen (der den Gewinnzuschlag bereits enthält), als den Gewinn als gesonderte Position aufzuschlagen.

Wie scharf Gerichte eine Forderung beschneiden können, zeigt der Fall der Modernisierung eines kommunalen Heizhauses, der mit dem Urteil des Obersten Gerichts vom 11.03.2010, IV CSK 401/09 (unveröffentlicht), endete: Der Vertrag erwies sich wegen fehlerhafter Vertretung der Gemeinde als nichtig, und von einer Forderung von knapp 500.000 PLN wurden am Ende 218.158,12 PLN zugesprochen — die Gerichte nahmen aus dem Bereicherungswert unter anderem die Mehrwertsteuer und die sogenannten Gemeinkosten des Auftragnehmers (berechnet auf 209.957 PLN) heraus, und das Appellationsgericht wies darauf hin, dass „Gegenstand der Rückgewähr der durchschnittliche Marktpreis der Leistungen und Anlagen zum Zeitpunkt des Rückgabeverlangens sein sollte”. Entgangenen Gewinn im schadensersatzrechtlichen Sinne deckt der Anspruch ebenfalls nicht — liegen die Zusatzarbeiten in Fehlern der Planungsunterlagen begründet, kann der Schadensersatzweg des Art. 471 KC vollständigeren Ausgleich bieten, verlangt aber den Nachweis einer Pflichtverletzung und eines Schadens.

Warum dieser Anspruch von Natur aus schwach ist: Art. 409 KC

Das muss man dem Mandanten vor dem Prozess sagen. Das Gesetz bestimmt: „Die Pflicht zur Herausgabe des Vorteils oder zur Erstattung seines Wertes erlischt, wenn derjenige, der den Vorteil erlangt hat, ihn verbraucht oder in einer Weise verloren hat, dass er nicht mehr bereichert ist, es sei denn, er hätte bei der Weggabe oder beim Verbrauch des Vorteils mit der Pflicht zur Rückgabe rechnen müssen” (Art. 409 KC). Bei Bauarbeiten hat die Bereicherung meist die dauerhafte Gestalt eines Objekts, das Erlöschensrisiko ist also begrenzt — aber nicht null, zumal wenn der Besteller das Grundstück veräußert hat oder das Objekt umgebaut wurde. Entscheidend ist dann der Nachweis, dass der Bereicherte mit der Rückgabepflicht rechnen musste. Im Heizhausfall verteidigte sich die Gemeinde gerade mit dem Verschleiß der Anlagen — erfolglos, denn wer die Anlagen während des laufenden Streits verschleißen lässt, muss mit der Rückgewähr rechnen. Ein Auftragnehmer, der seine Zahlungsverlangen laufend anmeldet, baut sich diesen Beweis selbst.

Verjährung und Zinsen — drei Regeln, die vergessen werden

Der Bereicherungsanspruch hat keinen festen Leistungszeitpunkt, fällig wird er erst mit der Zahlungsaufforderung (Art. 455 KC). Ab dann laufen die Verzugszinsen — im Białystoker Fall rechnete das Gericht sie ab dem Fristablauf aus der Aufforderung, nicht ab der Ausführung der Arbeiten. Vorsicht aber bei der Verjährung: Ihr Lauf wartet nicht auf die Aufforderung. Nach Art. 120 § 1 Satz 2 KC beginnt die Frist mit dem Tag, an dem der Anspruch fällig geworden wäre, hätte der Berechtigte den Schuldner zum frühestmöglichen Zeitpunkt aufgefordert — praktisch also ab der Leistungserbringung. Für einen unternehmerisch tätigen Auftragnehmer beträgt die Frist drei Jahre und endet mit dem letzten Tag des Kalenderjahres (Art. 118 KC).

Die dritte Regel ist prozessual die wertvollste. Im Heizhausfall machte die beklagte Gemeinde geltend, die auf den (nichtigen) Vertrag gestützte Klage habe die Verjährung des Kondiktionsanspruchs nicht unterbrochen, solange der Kläger die Klage nicht geändert habe. Das Oberste Gericht verwarf diese Sicht:

„Aus dieser Vorschrift folgt, dass der ungerechtfertigt Bereicherte allein durch die Tatsache der ungerechtfertigten Bereicherung zum Schuldner des Entreicherten wird und dass mit dem rechtsgrundlosen Erlangen des Vorteils auf seiner Seite die Pflicht entsteht, den Vorteil zurückzugeben oder seinen Wert zu zahlen.”

— Urteil des Obersten Gerichts vom 11.03.2010, IV CSK 401/09, unveröffentlicht

Eine Klage über dasselbe Zahlungsverlangen, gestützt auf dieselben Tatsachen, unterbrach die Verjährung (Art. 123 § 1 Nr. 1 KC) auch für den Anspruch aus Art. 405 in Verbindung mit Art. 410 KC — eine Klageänderung im Sinne des Art. 193 § 1 der polnischen Zivilprozessordnung (KPC) war nicht nötig.

Die prozessuale Falle: wie die Klage zu fassen ist

In der Sache II CSK 344/07 verfolgten die Kläger den Betrag als Vergütung für Zusatzarbeiten, und das Appellationsgericht — dem Urteil des Obersten Gerichts vom 18.03.2005, II CK 556/04 folgend — meinte, Art. 321 § 1 KPC erlaube es nicht, die Summe aus ungerechtfertigter Bereicherung zuzusprechen, wenn eine Vertragsleistung verlangt worden sei. Das Oberste Gericht räumte dieses Hindernis aus: „die faktische Grundlage des Anspruchs ist dieselbe, es geht um die Erstattung des Wertes der getätigten Aufwendungen. Das ist der Gegenstand des Begehrens im Sinne des Art. 321 § 1 KPC”. Die Linie festigte sich dann:

„[W]enn der Kläger die Zahlung eines bestimmten Geldbetrags auf der Grundlage eines mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags verlangt, kann das Gericht — nachdem es die Nichtigkeit dieses Vertrags festgestellt hat — der Klage auf der Grundlage der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung stattgeben, ohne dass eine gegenständliche Klageänderung erforderlich wäre.”

— so das Oberste Gericht im Urteil vom 02.02.2011, II CSK 414/10, unter Zusammenfassung des Urteils vom 11.03.2010, dort als „IV CSK 401/10″ bezeichnet — richtig ist das Aktenzeichen IV CSK 401/09

Dennoch gebietet die Vorsicht, in der Klageschrift die volle Tatsachengrundlage zu beschreiben — die Arbeiten, ihre Quelle, ihren Wert und den Vorteil des Bestellers — und die rechtlichen Grundlagen alternativ zu benennen. Das kostet einen Absatz und verschließt dem Beklagten die billigste Verteidigungslinie. Die Grenze bleibt Art. 321 § 1 KPC: Das Gericht geht weder über das Begehren noch über die Tatsachengrundlage hinaus, die vorgetragenen Tatsachen müssen also beide Einordnungen tragen.

Schwachstellen der Konstruktion und die Argumente der Gegenseite

Eine ehrliche Einschätzung der Chancen verlangt, die Einwände zu kennen, die der Besteller erheben wird. Einige haben echtes Gewicht.

Wirklich „ohne rechtliche Grundlage”?

Der ernsteste theoretische Einwand. Haftet der Auftragnehmer für den Erfolg, dann gehören die zur Übergabe eines funktionsfähigen Objekts notwendigen Arbeiten zu dem, was er schuldet — sie sind nur nicht bepreist. Eine rechtliche Grundlage ihrer Ausführung liegt also im Vertrag selbst, es fehlt lediglich das Gegenstück auf der Vergütungsseite. Ein einfacher Test entlarvt die Konstruktion: Wären die Arbeiten wirklich „vom Vertrag nicht erfasst”, könnte der Auftragnehmer ihre Ausführung verweigern — dieses Recht gesteht ihm aber niemand zu, alle behandeln die Arbeiten als im Rahmen der Erfolgshaftung geschuldet. Was aus dem Vertrag geschuldet ist, lässt sich schwerlich zugleich als ohne Rechtsgrundlage erbracht ansehen. Von diesem Standpunkt aus ist der Griff zur ungerechtfertigten Bereicherung eine Prothese, mit der die Rechtsprechung eine Systemlücke füllt — und genau diese Unstimmigkeit klang im vorsichtigeren Ton von II CSK 325/17 an. Praktisch funktioniert die Konstruktion gleichwohl und bleibt der häufigste reale Weg zum Geld.

Aufgedrängte Bereicherung

Der Besteller wird sagen, er habe die Arbeiten nicht bestellt und keinen Einfluss auf die Entscheidung über ihre Ausführung gehabt, werde aber mit Kosten belastet, die er nicht eingeplant hat und die er mitunter nicht tragen kann. Der Einwand kann durchgreifen, wo der Auftragnehmer eigenmächtig und ohne Anzeige handelte. Er verliert seine Kraft, wo dokumentiert ist, dass der Anstoß vom Besteller, vom Planer oder vom Bauaufseher ausging — deshalb sind Bautagebucheinträge, Anweisungen und Korrespondenz so wichtig. Im Białystoker Fall waren es gerade die Einträge und Schreiben des Auftragnehmers, die entschieden, dass sich die Gemeinde nicht hinter dem Fehlen eines förmlichen Auftrags verstecken konnte, den sie selbst hätte einleiten müssen.

Der Einwand fehlender Kompetenz

Die Konstruktion unterstellt stillschweigend, der Auftragnehmer sei imstande gewesen, alle für den Erfolg notwendigen Arbeiten auszuführen. Es kommt anders — manche Arbeiten verlangen Berechtigungen oder Gerät, über die der Auftragnehmer nicht verfügt, etwa spezialisierte Bohrarbeiten im Baugrund. Das ist eher ein Argument für den Auftragnehmer: Konnte er sie weder vorhersehen noch mit eigenen Kräften ausführen, lässt sich umso schwerer behaupten, sie hätten in seiner Pauschale gesteckt. Genau so wirkte das Fehlen von Planungsberechtigungen im Fall der 720 Schlitze.

Das Risiko des Mangelvorwurfs

Eine Falle, an die kaum jemand denkt. Wer eigenmächtig von den im Vertrag beschriebenen Lösungen abweicht — und sei es, damit das Objekt überhaupt funktioniert —, setzt sich dem Vorwurf aus, eine vertragswidrige Leistung übergeben zu haben. Der Mangel besteht gerade in der Vertragswidrigkeit der Sache (Art. 556¹ § 1 KC, auf Bauarbeiten anwendbar über Art. 656 § 1 und Art. 638 § 1 KC), nicht erst in objektiver Funktionsuntauglichkeit. Abweichungen dürfen deshalb nie still eingeführt werden: zuerst die Anzeige nach Art. 651 KC, dann das Verlangen einer Entscheidung des Bestellers, erst am Ende die Arbeiten.

Eine Alternative, an die man denken sollte: neue Abrede statt Kondiktion

Haben sich die Parteien auf eine Ersatzlösung verständigt (wie beim Wechsel des Rohrsystems im Fall der 720 Schlitze), lässt sich vertreten, dass schlicht ein Vertrag über die Ersatzarbeiten zustande kam — und wurde kein Preis vereinbart, kommt die gewöhnliche Vergütung in entsprechender Anwendung des Art. 628 § 1 KC zum Zuge. Dieser Weg umgeht das ganze Problem des Art. 411 Nr. 1 KC, verlangt aber den Nachweis eines Konsenses über den Umfang. Außerhalb des Vergaberechts wird er unterschätzt.

Planen und Bauen — wo die Konstruktion versagt

Eine eigene Kategorie bilden Verträge, in denen der Auftragnehmer auch die Planung übernommen hat. In der Sache, die mit dem Urteil des Appellationsgerichts Katowice (Kattowitz) vom 29.01.2014, I ACa 821/13 (LEX Nr. 1441387), endete, verlangte der Auftragnehmer einer Sporthalle in der Formel „projektieren und bauen” (Pauschale 1.195.600 PLN brutto) Zahlung für einen Bodenaustausch (117.587,75 PLN), einen zusätzlichen Verbindungsgang (50.525,78 PLN) und die Beseitigung einer Kollision mit einer Wasserleitung (37.654,84 PLN). Die Klage wurde vollständig abgewiesen: Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung plant der Auftragnehmer selbst, er hätte den Baugrund vor der Kalkulation untersuchen müssen, und die „zusätzlichen” Arbeiten folgten aus seinen eigenen Planungsentscheidungen. Der Schluss ist allgemein — wer für die Planung einsteht, baut auf deren Lücken keinen Anspruch. Die Bereicherungskonstruktion schützt vor fremden Planungsfehlern, nicht vor eigenen.

Die Perspektive des Bestellers

Die Parole „Pauschale und kein Nachtrag” allein garantiert keine Klageabweisung — aber die Verteidigung hat solide Werkzeuge. Die realen Linien: der Nachweis, dass die Arbeiten im beschriebenen Umfang lagen und von der Angebotskalkulation erfasst waren (der Krakauer Fall zeigt, welchen Unterschied eine umfassende Beschreibung des Vertragsgegenstands macht), das Bestreiten des Vorteilswerts (Regel des niedrigeren der beiden Werte, Herausnahme von Mehrwertsteuer und Zuschlägen), der Erlöschenseinwand (Art. 409 KC) und der Einwand bewussten Leistens ohne Rückforderungsvorbehalt (Art. 411 Nr. 1 KC), wo der Auftragnehmer gänzlich außerhalb der Verfahren und ohne Zwang handelte. Ein Besteller, der die strittigen Arbeiten selbst angestoßen hat und sich dann auf die Form beruft, steht schwach da — die Rechtsprechung versagt dieser Taktik konsequent den Schutz. Auch der öffentliche Auftraggeber kann sich nicht auf das Vergaberegime als solches zurückziehen: Wie es das Appellationsgericht Białystok formulierte, kann sich die auftraggebende Gemeinde „nicht auf die Vorschriften des Vergaberechts berufen, um sich der Pflicht zur Zahlung des Betrags zu entziehen, der dem Wert der rechtsgrundlosen Leistung entspricht” (I ACa 69/17).

Der Blick ins deutsche Recht: § 812 BGB — und das fehlende Anordnungsrecht

Für den deutschen Leser ist die Grundfigur vertraut: Art. 405 KC entspricht funktional § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB („Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet”), und die polnische rechtsgrundlose Leistung ist das Gegenstück zur Leistungskondiktion. Der entscheidende Unterschied liegt nicht im Bereicherungsrecht, sondern davor: Das deutsche Bauvertragsrecht kennt seit 2018 das Anordnungsrecht des Bestellers mit der zugehörigen Vergütungsregel (§§ 650b, 650c BGB) — geänderte und zusätzliche Leistungen haben dort einen vertraglichen Abrechnungspfad samt der Möglichkeit von Abschlagszahlungen in Höhe von 80 Prozent des Angebots bei Streit. Dem polnischen Recht fehlt ein solcher Mechanismus vollständig, und ebendiese Lücke füllt die hier beschriebene Rechtsprechung mit der Kondiktion. Ähnlich kennt § 2 Abs. 8 VOB/B eine Vergütung auftragslos ausgeführter Leistungen, wenn sie für die Vertragserfüllung notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden — die polnische Praxis erreicht ein verwandtes Ergebnis, aber eben nur über das Gesetz gegen die ungerechtfertigte Bereicherung mit allen oben beschriebenen Unsicherheiten. Wer als deutscher Unternehmer in Polen baut, sollte deshalb zwei Dinge verinnerlichen: Es gibt kein Anordnungsrecht und kein 80-Prozent-Ventil — Dokumentation und Rückforderungsvorbehalt müssen sie ersetzen. Den Vergleich der Systeme vertiefen wir im Beitrag über Zusatzarbeiten beim Pauschalpreisvertrag in Polen.

Häufige Fragen

Nimmt das Fehlen von Einkaufsrechnungen dem Anspruch die Grundlage?

Nein. Zu erstatten ist der objektive Wert der Leistung, nicht die getragenen Kosten — der Wert der Arbeiten wird mit Aufmaßen, einer Bestandskalkulation und einem Sachverständigengutachten nachgewiesen. Rechnungen helfen, ihr Fehlen versperrt den Weg nicht.

Ich habe die Arbeiten im Wissen ausgeführt, dass es keinen Nachtrag gibt. Habe ich den Anspruch verloren?

In der Regel nicht. Ließen sich ohne diese Arbeiten die vertraglichen Arbeiten nicht vollenden und drohten bei einem Baustopp Vertragsstrafen oder der Rücktritt, haben Sie zur Vermeidung von Zwang im Sinne des Art. 411 Nr. 1 KC gehandelt. Der Ausschluss der Rückforderung verlangt zudem volles, von Zweifeln freies Wissen um die fehlende Pflicht — im Streit über die Grenzen der Pauschale gibt es solche Gewissheit praktisch nie. Für die Zukunft: Behalten Sie sich beim Beginn strittiger Arbeiten schriftlich die Rückforderung ihres Wertes vor.

Das Erforderlichkeitsprotokoll hat der Bauaufseher unterschrieben. Habe ich einen Vertrag über die Zusatzarbeiten?

Grundsätzlich nein. Der Bauaufseher bestätigt die technische Notwendigkeit der Arbeiten, ist aber nicht befugt, für den Besteller Willenserklärungen abzugeben — im Krakauer Fall führten die von den Bauaufsehern unterzeichneten Protokolle nicht zu gesonderten Verträgen. Das Protokoll bleibt jedoch der zentrale Beweis der Notwendigkeit und der Initiative des Bestellers. Lassen Sie sich die Abreden stets von vertretungsberechtigten Personen bestätigen.

Kann ich die kalkulierte Marge verlangen?

Der Anspruch erfasst den Wert des Vorteils des Bestellers, nicht den entgangenen Gewinn des Auftragnehmers. Sicherer ist es, den Marktwert der ausgeführten Arbeiten zu verfolgen (Marktsätze enthalten den Gewinnzuschlag), als den Gewinn gesondert aufzuschlagen. Der volle Gewinn ist mitunter auf dem Schadensersatzweg zu holen, wenn die Arbeiten auf Fehlern der vom Besteller gelieferten Unterlagen beruhen.

Wann verjährt der Anspruch?

Für Unternehmer nach drei Jahren, zum Ende des Kalenderjahres (Art. 118 KC). Die Frist beginnt nicht mit der Aufforderung, sondern mit dem Tag, an dem frühestens hätte aufgefordert werden können — praktisch mit der Leistungserbringung (Art. 120 § 1 Satz 2 KC). Die Aufforderung also nicht aufschieben — und eine auf den Vertrag gestützte Klage unterbricht die Verjährung auch für den Kondiktionsanspruch.

Wir haben die Arbeiten per E-Mail abgestimmt, ein Nachtrag fehlt — Vertrag oder Bereicherung?

Außerhalb des Vergaberechts kann ein solcher Austausch eine wirksame Abrede sein, denn zwischen Unternehmern sperrt die fehlende Schriftform den Beweis nicht (Art. 74 § 4 KC), und der Preis lässt sich analog Art. 628 § 1 KC bestimmen. Im Vergaberecht gibt es ohne schriftlichen Nachtrag keinen Vertrag (Art. 432 PZP) — es bleibt die Erstattung des Wertes der rechtsgrundlosen Leistung.

Welches Recht gilt, wenn eine deutsche Firma in Polen baut?

Das richtet sich nach der Verordnung Rom I: Maßgeblich ist in erster Linie die Rechtswahl der Parteien, ohne Rechtswahl regelmäßig das Recht des Staates, in dem der Auftragnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat — wobei Verträge über Bauleistungen in Polen häufig ausdrücklich polnischem Recht unterstellt werden. Einzelheiten samt Prüfschema finden Sie im Beitrag über Zusatzarbeiten beim Pauschalpreisvertrag in Polen.

Die Zitate aus polnischen Gerichtsentscheidungen und Rechtsvorschriften hat der Autor übersetzt. Alle Übersetzungen sind nichtamtlich. Maßgeblich sind die polnischen Texte.

Rechtsstand: 10. August 2026.

Autor: Dr. Artur Barczewski — Rechtsanwalt (polnisch: radca prawny), führt Vergütungsstreitigkeiten im Bauprozess für Auftragnehmer wie für Besteller. Rechtsanwalt in Polen · Ihren Fall schildern →