BWLAW Rechtsanwaltskanzlei ← Zur Startseite

Zusatzarbeiten beim Pauschalpreisvertrag in Polen — wann die Vergütung zusteht

Ten artykuł jest dostępny także po polsku. This article is also available in English.

„Wir haben einen Pauschalpreis vereinbart, also steht nichts weiter zu.“ Mit diesem Satz beginnen die meisten Vergütungsstreitigkeiten auf polnischen Baustellen. Dahinter steht eine Auffassung, die in der polnischen Praxis als selbstverständlich gilt: Wer sich auf einen Pauschalpreis eingelassen hat, trägt die Kosten für alles, was sich zur Errichtung des Bauwerks als erforderlich erweist — auch für Arbeiten, die der Planer des Bestellers nicht vorgesehen hat. Dieser Beitrag zeigt, warum diese Auffassung der rechtlichen Prüfung nicht standhält, woher sie historisch stammt, welche wirtschaftlichen Folgen sie auslöst und welche Ansprüche dem Auftragnehmer tatsächlich zustehen.

Für deutschsprachige Leser vorweg zwei Hinweise zur Orientierung. Das polnische Zivilgesetzbuch (Kodeks cywilny, im Folgenden KC) regelt den Bauvertrag in Art. 647 ff. als eigenen Vertragstyp, getrennt vom Werkvertrag der Art. 627 ff. KC. Ein dem deutschen Anordnungsrecht des Bestellers und der Vergütungsanpassung nach §§ 650b, 650c BGB entsprechendes Instrument kennt das polnische Recht nicht. Genau diese Lücke ist der Kern des hier behandelten Problems.

Ausgangspunkt: Was Art. 632 § 1 KC tatsächlich anordnet

Die Vorschrift lautet im Original: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac“. Übersetzt: Haben die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart, so kann der Auftragnehmer keine Erhöhung der Vergütung verlangen, selbst wenn sich Umfang oder Kosten der Arbeiten bei Vertragsschluss nicht vorhersehen ließen.

Formal ist das eine Vorschrift des Werkvertragsrechts. Auf den Bauvertrag ist sie nicht unmittelbar anwendbar, denn die Verweisung des Art. 656 § 1 KC erfasst nur drei Fragen: die Folgen der Verzögerung auf Seiten des Auftragnehmers, die Gewährleistung für Mängel des Bauwerks und den Rücktritt des Bestellers vor Fertigstellung. Die Pauschalvergütung steht in dieser Aufzählung nicht.

Über die Zulässigkeit der Analogie wurde in der Rechtsprechung jahrelang gestritten, bis ein erweiterter Spruchkörper des Obersten Gerichts entschied:

„Die Vorschriften der Art. 629 und 632 § 2 KC können im Wege der Analogie auf den Bauvertrag Anwendung finden.“

— Beschluss eines Spruchkörpers von sieben Richtern des Obersten Gerichts vom 29.09.2009, III CZP 41/09, OSNC 2010, Nr. 3, Pos. 33

Dieser Beschluss wiegt schwerer, als es auf den ersten Blick scheint. Eine Analogie ist nämlich keine mechanische Übertragung einer Vorschrift, sondern die Übertragung der Wertung, die hinter ihr steht. Zulässig ist sie nur dort, wo diese Wertung auf die neue Lage passt. Genau an dieser Stelle ist der polnischen Praxis ein Fehler unterlaufen, der Auftragnehmer bis heute Millionen kostet.

Die herrschende Auffassung und ihr Preis für den Auftragnehmer

Beginnen wir mit dem, was in der Rechtsprechung unstreitig und zutreffend ist. Das Oberste Gericht beschreibt das Wesen der Pauschalvergütung so:

„Die Pauschale besteht darin, dass die Höhe der Vergütung im Voraus als «absoluter» Betrag vereinbart wird, bei ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis der Parteien darüber, dass der Auftragnehmer keine höhere Vergütung fordern wird.“

— Urteil des Obersten Gerichts vom 14.03.2008, IV CSK 460/07, LEX Nr. 453070

In dieselbe Richtung geht das Urteil vom 25.03.2011, IV CSK 397/10 (LEX Nr. 1129144): Wer sich für diese Form entscheidet, müsse mit ihrem „unbedingten und starren Charakter“ rechnen. Ebenso bereits das Urteil vom 20.11.1998, II CKN 913/97 (LEX Nr. 138655). Bis hierhin trifft alles zu — der Preis ist starr.

Die herrschende Auffassung geht jedoch einen Schritt weiter. Sie nimmt an, die Pauschale beziehe sich nicht auf die im Vertrag beschriebenen Arbeiten, sondern auf den Erfolg, also auf ein funktionierendes Bauwerk. Alles, was sich zu dessen Erreichung als notwendig erweist, soll von Anfang an im Preis enthalten sein, auch wenn die Planungsunterlagen es nicht vorsahen. Diese Sicht überwiegt auch im Schrifttum, wo angenommen wird, die Pauschale erfasse im Voraus die Gesamtheit der tatsächlich zur Errichtung des Bauwerks erforderlichen Arbeiten, und ihre Höhe sei von den tatsächlichen Aufwendungen und Kosten unabhängig (so unter anderem J. Strzępka, E. Zielińska, A. Brzozowski und J. Drapała in den Kommentierungen zu Art. 632 und 647 KC, früher K. Korzeniewski und E. Strzępka-Frania). In der weitestgehenden Zuspitzung wird sogar vertreten, die pauschale Vergütungsform schließe die Abrechnung sogenannter Zusatzarbeiten von vornherein aus, weil sich das vereinbarte Äquivalent auf einen bei Vertragsschluss sowohl bekannten als auch unbekannten Gegenstand beziehe (vgl. R. Szostak, Samorząd Terytorialny Nr. 3/2009, S. 76 und 80).

Die Gerichte wiederholen diese Formel in nahezu identischem Wortlaut:

„Die Vereinbarung einer Pauschalvergütung für die Ausführung von Bauarbeiten schließt die Möglichkeit, Zahlung für zusätzliche Arbeiten zu verlangen, nur dann aus, wenn solche Arbeiten dem Bauprozess als natürliche Konsequenz entspringen und sich auf natürliche Weise aus ihm ergeben. Es geht ferner um solche Sachverhalte, die der über die technischen Unterlagen verfügende Auftragnehmer als notwendig vorhersehen musste, obwohl die Unterlagen sie nicht vorsehen. Das folgt aus dem beruflichen Charakter der von ihm ausgeführten Tätigkeiten und dem ihnen zugeordneten Maß an Fachwissen und Berufserfahrung.“

— Urteil des Appellationsgerichts Gdańsk (Danzig) vom 12.03.2014, V ACa 846/13, LEX Nr. 1488615

Man beachte den Kern dieser Formel: Der Auftragnehmer soll notwendige Arbeiten vorhersehen, obwohl die Planungsunterlagen sie nicht vorsehen. Die Folge reicht weit — er haftet wirtschaftlich für die Lücken einer fremden Planung, und zwar verschuldensunabhängig. Die Rolle, die ihm damit zugewiesen wird, ähnelt eher der eines Hellsehers als der eines Fachunternehmens, denn er soll erkennen, was ein spezialisiertes Planungsbüro nicht erkannt hat.

Kein Streit um Nuancen — das Ausmaß des Problems

Man könnte all das für einen technischen Auslegungsstreit halten, der nur Juristen interessiert. Das wäre ein Irrtum. Diese eine Auslegungsregel verantwortet messbare wirtschaftliche Folgen für eine ganze Branche.

Insolvenzen in der Hochkonjunktur

Das polnische Bauwesen weist seit Jahren eine hohe Insolvenzanfälligkeit auf, und zwar in einer Zeit rekordverdächtiger Auftragslage. Die Zahl der Zahlungsunfähigkeiten in der Branche stieg stetig: von 49 Fällen im Jahr 2007 auf 98 im Jahr 2010, 143 im Jahr 2011 und 218 im Jahr 2012, danach verharrte sie bei jährlich weit über hundert Fällen (Daten aus den jährlichen Coface-Berichten über Insolvenzen und Restrukturierungen polnischer Unternehmen). Erfasst sind dabei ausschließlich förmliche Verfahren — Unternehmen, die liquidiert wurden oder ihre Tätigkeit ruhen ließen, tauchen in dieser Statistik nicht auf. Auf dem Höhepunkt entfielen auf Bauunternehmen samt ihren Lieferanten rund zwei Drittel sämtlicher Unternehmensinsolvenzen in Polen.

Stellt man diese Zahlen neben das wirtschaftliche Umfeld, ergibt sich ein paradoxes Bild. Das alles geschah bei einer EU-Förderung in Höhe von rund 245,5 Mrd. Zloty in der Perspektive 2007 bis 2013 und bei einer Bauproduktion, die von 91,25 Mrd. Zloty im Jahr 2005 auf 191,28 Mrd. Zloty im Jahr 2011 anstieg (Daten des polnischen Statistikamtes GUS). Statt einer Phase des Wohlstands erlebte die Branche eine Insolvenzwelle. Ausländische Bauunternehmen, die der Aufschwung nach dem EU-Beitritt und die Investitionen rund um die Europameisterschaft 2012 angezogen hatten, begannen sich vom polnischen Markt zurückzuziehen. Polnische Auftragnehmer verlagerten ihre Tätigkeit, soweit sie es sich leisten konnten, in den privaten Sektor, wo sie einseitig vorgegebenen Vertragsmustern öffentlicher Auftraggeber nicht ausgeliefert sind. Die Abhängigkeit der Branche von öffentlichen Aufträgen war dabei enorm — geschätzt nahmen rund 63 % aller polnischen Bauunternehmen an Vergabeverfahren teil (J. Bizon-Górecka, J. Barczewska, Controlling i Rachunkowość Zarządcza Nr. 2/2010, S. 5). Allein der Streitwert der Gerichtsverfahren mit der Generaldirektion für Landesstraßen und Autobahnen überstieg in diesem Zeitraum 10 Mrd. Zloty.

Die diplomatische Intervention von 2013

Das Ausmaß des Problems bestätigt ein gemeinsames Schreiben von sechs Botschaftern vom Juni 2013, die die polnischen Behörden auf die einseitige Risikoverteilung in öffentlichen Bauverträgen hinwiesen: auf das Streichen der auftragnehmerschützenden Klauseln aus den FIDIC-Mustern, auf eine schlechte Zahlungsdisziplin und auf eine rigorose Vertragsstrafenpraxis. Zahl und Wert der Bauprozesse zeugten aus ihrer Sicht von — so die Formulierung im Original — „fundamental and systematic challenges connected with the execution of major infrastructure projects in Poland“. Die Antwort der Regierungsseite fiel schlicht aus: Die Auftragnehmer seien selbst schuld, weil sie bewusst nicht kostendeckende Preise angeboten hätten.

Warum das ein systemisches Argument ist und keine Anekdote

Die These vom Selbstverschulden verdient es, ernst genommen zu werden, denn im Einzelfall trifft sie durchaus zu. Als Erklärung eines Massenphänomens ist sie jedoch nicht haltbar. Man müsste annehmen, der gesamte Bausektor — einschließlich internationaler Konzerne mit langjähriger Erfahrung auf anderen Märkten — bestehe aus Unternehmen, die ihr eigenes Angebot nicht kalkulieren können. Verwirft man diese Annahme als abwegig, bleibt nur ein Schluss: Die Ursachen sind systemischer Natur und liegen im Zuschnitt der Vorschriften.

Der Mechanismus lässt sich leicht nachzeichnen. Soll der Auftragnehmer alle zum Erfolg erforderlichen Arbeiten tragen, müsste er einen Zuschlag für unbekannte Risiken einpreisen. Der Markt lässt das nicht zu, denn den Zuschlag erhält das billigste Angebot. Wer redlich kalkuliert, gewinnt keine Ausschreibungen mehr und verliert seine Liquidität. Wer gewinnt, tut dies häufig unterhalb des realen Risikos. Das System belohnt also zu niedrige Preise und ermuntert zugleich den Auftraggeber, an den Planungsunterlagen zu sparen, denn je weniger er in der Leistungsbeschreibung zeigt, desto weniger zahlt er. Das Ungleichgewicht führt schließlich zu pathologischen Reaktionen auf der Auftragnehmerseite — dem Einbau schlechterer als der vereinbarten Materialien oder dem Verlassen der Baustelle zur Begrenzung der Verluste.

Woher das kommt: eine abgebrochene Transformation

Der heutige Zustand ist weder Zufall noch böser Wille der Gerichte. Er hat eine klare historische Erklärung, ohne die schwer zu verstehen ist, warum der Bauvertrag mitunter als einer der am schlechtesten geregelten Vertragstypen des polnischen Zivilgesetzbuches bezeichnet wird.

Als das Zivilgesetzbuch in den sechziger Jahren entstand, spielte sich der ganz überwiegende Teil des Bauinvestitionsverkehrs im sogenannten vergesellschafteten Sektor ab — zwischen staatlichen oder staatsabhängigen Einheiten. Der Bauvertrag kam als Vertragstyp gerade für diese Beziehungen in das Gesetzbuch. Das Baurecht ging durchgehend davon aus, dass ein privater Bauherr eine Investition ausschließlich zur Deckung eigener Wohn- oder Baubedürfnisse unternimmt — die Ausführung von Bauarbeiten durch private Unternehmen zu kommerziellen Zwecken war im Ausgangspunkt ausgeschlossen. Streitigkeiten gelangten zudem nicht vor die ordentlichen Gerichte, sondern vor spezialisierte Schiedskommissionen.

Für unser Thema ist das Wichtigste: Die Vorschriften des Gesetzbuches bildeten lediglich ein Gerüst. Die tatsächlichen Regeln der Zusammenarbeit zwischen Besteller und Auftragnehmer standen in untergesetzlichen Akten — in allgemeinen Vertragsbedingungen, die der Ministerrat und die Fachminister erließen. Sie regelten die Risikoverteilung im Einzelnen, auch das Risiko einer unvorhergesehenen Erweiterung des Leistungsumfangs, und taten dies im Grundsatz ausgewogen. Ein messbares Beispiel: In der durch Verordnung des Bauministers vom 20. Mai 1949 eingeführten Ordnung, die auf einem Rahmenvertrag nebst allgemeinen Bedingungen beruhte, war der Auftragnehmer gegen steigende Lohn- und Materialkosten geschützt, und das Risiko unvorhergesehener Arbeiten war auf 5 % des Auftragswertes begrenzt. Oberhalb dieser Schwelle kehrte die Kostenlast dorthin zurück, wo ihre Ursache lag. Abgerechnet wurde damals nach Einheitspreisen und nicht pauschal.

Festzuhalten ist dabei, dass die Pauschale im polnischen Recht keine neue oder zufällige Konstruktion ist. Eine Entsprechung des heutigen Art. 632 § 1 KC enthielt bereits das Obligationengesetzbuch von 1933. Das damalige Schrifttum legte sie allerdings eng und praktisch aus: Die Pauschale sollte einfachen und im Umfang vorhersehbaren Werken dienen, bei denen sich Arbeitsaufwand und Materialwert im Voraus leicht abschätzen lassen — als Beispiele wurden das Anfertigen eines Anzugs nach Maß und die Reparatur von Schuhwerk genannt (F. Longchamps de Berier, Zobowiązania, 1939, S. 548 ff.). Das Gericht konnte die Pauschale seinerzeit erhöhen oder den Vertrag aufheben, nachdem es die Interessen beider Seiten und die Anforderungen von Treu und Glauben abgewogen hatte. Die Übertragung dieser Konstruktion auf Infrastrukturverträge im Millionenbereich, deren Gegenstand niemand vorab erschöpfend beschreiben kann, ist eine Ausdehnung, die ihre Schöpfer nicht vorgesehen haben.

Die Systemtransformation beseitigte die Einheiten der vergesellschafteten Wirtschaft und machte aus dem Bauvertrag einen gewöhnlichen zivilrechtlichen Vertrag, der jedermann offensteht. Zugleich wurde das gesamte untergesetzliche Regelwerk aufgehoben, das jene ausgewogene Risikoverteilung sicherstellte. Der Gesetzgeber verschob die umfassende Neuregelung „auf später“ — in der Überzeugung, dieser Vertrag müsse von Grund auf neu geregelt werden und die Vorbereitung eines Entwurfs werde Zeit kosten. Das Provisorium erwies sich als beständiger als die angestrebte Lösung. Nach mehr als dreißig Jahren fehlt die umfassende Regelung immer noch, und die Vorschriften des Gesetzbuches über den Bauvertrag bleiben rudimentär.

Zwei weitere Faktoren verstärkten die Schieflage. Der erste ist das Erbe des Grundsatzes der realen Erfüllung von Verbindlichkeiten, der im früheren System den Besteller privilegierte: Der Auftragnehmer hatte zum vereinbarten Preis zu leisten und verfügte über kein Instrument, diesen zu ändern. Der zweite ist das Vergaberecht, dessen Schwerpunkt auf der Unveränderlichkeit des angebotenen Preises liegt. Der Frage, ob die ihm übergebene Planung zur Ausführung überhaupt taugt und ob sie vollständig ist, wurde ungleich weniger Aufmerksamkeit gewidmet. Der Gesetzgeber konzentrierte sich so stark auf die Verhinderung von Missbräuchen bei der Auftragsvergabe, dass die Frage einer ausgewogenen Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer in den Hintergrund trat.

Der Schluss aus alldem ist unbequem, aber schwer zu widerlegen: Was die Verteilung des Risikos unvorhergesehener Arbeiten angeht, waren die Regelungen vor der Transformation für den Auftragnehmer günstiger und ausgewogener als der heutige Zustand. Der Ursprung der Verschlechterung liegt im gesetzgeberischen Unterlassen und nicht in der Rechtsprechung.

Warum diese Auffassung der rechtlichen Prüfung nicht standhält

Im Folgenden zerlegen wir sie in ihre Bestandteile. Sie beruht auf acht Annahmen, und keine von ihnen hält der Konfrontation mit dem Wortlaut der Vorschrift und mit der Systematik des Gesetzbuches stand.

1. Die Pauschale betrifft die Vergütung und nicht die Leistung

Das ist der Ausgangsfehler, aus dem sich alle weiteren ergeben. Ein Vertrag hat zwei Seiten: die Leistungsseite (was auszuführen ist) und die Vergütungsseite (wie der Preis berechnet wurde). Die Wahl der Pauschale entscheidet ausschließlich über die zweite — sie besagt, dass der Preis im Voraus und nicht nach Ausführung ermittelt wurde. Über die Reichweite des Leistungsumfangs besagt sie nichts.

Der Leistungsumfang ergibt sich aus dem Vertrag und seinen Anlagen und wird durch Auslegung ermittelt. Das Gesetzbuch gebietet, bei Verträgen „eher zu erforschen, was der übereinstimmende Wille der Parteien und der Zweck des Vertrages war, als sich auf dessen buchstäblichen Wortlaut zu stützen“ (Art. 65 § 2 KC), und beim Bauvertrag ist das Auslegungsmaterial breit, denn „die nach den einschlägigen Vorschriften erforderlichen Unterlagen sind Bestandteil des Vertrages“ (Art. 648 § 2 KC). Die Pauschale kann daher vernünftigerweise nur das erfassen, was die Parteien beschrieben haben. Die Pauschalierung des Preises ist keine Pauschalierung des Umfangs.

2. Der Umfang darf nicht über die allgemeine Bezeichnung des Vorhabens definiert werden

In der Praxis wird der von der Pauschale erfasste Umfang mitunter nicht anhand der Planung und der Leistungsbeschreibung bestimmt, sondern anhand der allgemeinen Bezeichnung des Vorhabens aus dem Vertragsrubrum — eine typische Formulierung lautet etwa: „Umbau der Gemeindestraße Nr. … in der Ortschaft M., Abschnitt II von km 0+757,80 bis km 1+353,77“. Die Folge ist, dass alles, was sich für den Umbau dieser Straße als erforderlich erweist, von Anfang an als vom Preis erfasst gilt.

So verstanden wird der Umfang zu einer offenen Kategorie, der sich stets weitere Arbeiten hinzufügen lassen, obwohl niemand sie bepreist hat. Die Bezeichnung des Vorhabens ist keine Beschreibung des Vertragsgegenstands, sondern ein Etikett. Führte man diese Methode konsequent durch, könnte der Besteller innerhalb einer unveränderten Pauschale sehr weitreichende Änderungen vornehmen, etwa beim Ausbaustandard oder bei der Materialart, denn alle fügen sich in das allgemein umrissene Investitionsziel. Der so verstandene „Erfolg“ ist keine Grenze der Verbindlichkeit mehr, sondern ein Fass ohne Boden.

3. Das Argument aus dem Wortlaut: „Umfang oder Kosten der Arbeiten“

Art. 632 § 1 KC benennt die Risiken, die auf den Auftragnehmer übergehen, selbst mit großer Genauigkeit: Es geht um den nicht vorhersehbaren „Umfang oder die Kosten der Arbeiten“. Das sind zwei konkrete Risiken — das Mengenrisiko (das Aufmaß fiel größer aus) und das Preisrisiko (Material, Gerät und Lohn wurden teurer). Beide betreffen dieselben Arbeiten. Vom Risiko der Ausführung neuer, im Leistungsgegenstand nicht vorgesehener Arbeiten sagt die Vorschrift kein Wort.

Anders gewendet: Die Pauschale trägt die Mehrkosten der Ausführung so lange, wie der geschuldete Bauerfolg derselbe bleibt. Ändert sich der Inhalt der Leistung oder ändern sich die im Vertrag festgelegten Umstände ihrer Ausführung, verliert der Grundsatz der Unveränderlichkeit seinen Bezugspunkt, weil das „Werk“ nicht mehr dasselbe Werk ist. Diese Regel auf Arbeiten auszudehnen, die im Vertrag nicht beschrieben wurden, geht über den Wortlaut hinaus.

4. Das Übergehen der Verantwortung für die Planung

Die gesetzliche Rollenverteilung ist eindeutig: Der Auftragnehmer übergibt ein Bauwerk, das „gemäß der Planung und den Regeln des technischen Wissens“ ausgeführt ist, und der Besteller ist unter anderem zur „Übergabe des Baugeländes und zur Lieferung der Planung“ verpflichtet (Art. 647 KC). Stammt die Planung vom Besteller, trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung. Die herrschende Auffassung übergeht dieses Element schlicht — im Ergebnis zahlt der Auftragnehmer für Mängel von Unterlagen, die er nicht erstellt hat. Es entsteht eine Konstellation, in der die eine Seite über die technischen Lösungen entscheidet und die andere die finanziellen Folgen der Fehler in diesen Lösungen trägt.

Diese Beobachtung ist nicht neu. Im polnischen Schrifttum wurde sie bereits 1961 formuliert, lange vor der heutigen Rechtslage. Damals wurde darauf hingewiesen, dass die Schiedsrechtsprechung konsequent am Grundsatz festhalte, die Verantwortung dorthin zurückzuführen, wo sie verursacht wurde, und dass nach derselben Logik für Planungsmängel der Planer einzustehen habe und nicht der Auftragnehmer — auch dann, wenn diese Mängel erst an einem von fremder Hand errichteten Bauwerk zutage treten und erst dort zur wirtschaftlichen Tatsache werden. Ausgesprochen wurde auch eine Warnung vor der systemischen Folge: Der Kampf gegen Planungspfusch werde keine Früchte tragen, solange sich der eigentliche Verursacher hinter dem Schutzschirm der Auftragnehmerhaftung verbergen könne. Fehler der Planung in einem Zeitpunkt aufzuspüren, in dem die Unterlagen bereits fertig sind und die gesamte Anstrengung der Beteiligten auf eine zügige und möglichst kostengünstige Ausführung gerichtet sein sollte, sei ein spät gewählter und teurer Weg, sie aus der Welt zu schaffen (E. Kulesza, Państwo i Prawo Nr. 12/1961, S. 1016 ff.).

Treffender lässt sich kaum beschreiben, was heute auf polnischen Baustellen geschieht. Die vor mehr als sechzig Jahren formulierte Bemerkung ist aktuell geblieben, und ihr Verfasser schrieb sie in einer Zeit, in der die Risikoverteilung für den Auftragnehmer günstiger war als heute.

5. Die unkritische Übernahme von Wertungen aus dem Werkvertrag

Hier kehrt der Beschluss III CZP 41/09 zurück und mit ihm die Frage, ob die Wertung aus der Werkvertragsvorschrift auf den Bauvertrag passt. Im Modell des Werkvertrags liegen Planung und Ausführung in einer Hand. Der Besteller trägt eine allgemeine Vorstellung vom Werk heran, und der Unternehmer entscheidet als Fachmann selbst, welche Schritte zu dessen Herstellung erforderlich sind. Wählt er den Weg zum Erfolg selbst, ist es folgerichtig, dass er die Folgen eigener Fehler bei dieser Wahl trägt. Die Wertung des Art. 632 § 1 KC ist für den (detailliert beschriebenen) Werkvertrag daher zutreffend.

Beim Bauvertrag sind die Rollen getrennt. Die Planung stammt vom Besteller, und der Auftragnehmer hat sie lediglich ordnungsgemäß umzusetzen — worauf die Wendung „gemäß der Planung“ in Art. 647 KC ausdrücklich hinweist. Eine Risikoregel, die für einen Vertragspartner mit voller Planungsfreiheit entwickelt wurde, auf dieses Modell zu übertragen, ist ein Fehler. Die Analogie ist dort gerechtfertigt, wo der Auftragnehmer das Vorhaben tatsächlich selbst geplant hat — und das ist in polnischen Bauverträgen die Ausnahme und nicht die Regel.

6. Verschuldensunabhängige Haftung durch die Hintertür

Das polnische Schuldrecht gründet die vertragliche Haftung auf das Verschuldensprinzip. Der Schuldner haftet für den Schaden aus Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung, „es sei denn, die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung ist die Folge von Umständen, für die der Schuldner nicht einzustehen hat“ (Art. 471 KC), und er haftet — soweit sich aus Gesetz oder Rechtsgeschäft nichts anderes ergibt — „für die Nichtbeachtung der gebotenen Sorgfalt“ (Art. 472 KC), die bei unternehmerischer Tätigkeit an deren beruflichem Charakter gemessen wird (Art. 355 § 2 KC).

Im herrschenden Verständnis der Pauschale verliert das Verschulden dagegen jede Bedeutung. Der Auftragnehmer trägt die finanzielle Last jeder Abweichung zwischen Planung und Baustellenwirklichkeit — bis zur Grenze des funktionalen Erfolges — selbst wenn ihm nichts vorzuwerfen ist. Das ist eine objektive Haftung, eingeführt nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch die Auslegung. In einem verschuldensbasierten System bedarf das einer besonderen Begründung, die bislang niemand geliefert hat.

7. Die Aufspaltung der Haftung für ein und dieselbe Ursache

Am deutlichsten zeigt sich das im Vergleich zweier Folgen desselben Ereignisses. Eine mangelhafte Planung des Bestellers löst regelmäßig zwei Konsequenzen zugleich aus: die Notwendigkeit, nicht vorgesehene Arbeiten auszuführen, und eine Verzögerung des Bauablaufs.

Die Verzögerung wird nach den Regeln des Schuldnerverzuges abgerechnet — der Schuldner gerät nicht in Verzug, wenn die Verzögerung „die Folge von Umständen ist, für die der Schuldner nicht einzustehen hat“ (Art. 476 Satz 2 KC), und eine Vertragsstrafe wird für den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung vereinbart (Art. 483 § 1 KC) und teilt das Schicksal der Voraussetzungen vertraglicher Haftung. Für eine solche Verzögerung haftet der Auftragnehmer nicht, denn das Verschulden liegt beim Besteller.

Für die aus derselben mangelhaften Planung folgenden Zusatzarbeiten haftet der Auftragnehmer nach der herrschenden Auffassung dagegen ohne Verschulden, weil er sich „auf eine Pauschale eingelassen“ habe. Dieselbe Ursache, zwei gegenläufige Ergebnisse. Ein deutlicheres Indiz dafür, dass an dieser Konstruktion etwas nicht stimmt, ist kaum vorstellbar.

8. Aus einer Pauschale lässt sich keine Garantie ableiten

Das letzte Argument betrifft die These, der Auftragnehmer gebe mit der Zustimmung zur Pauschale eine stillschweigende „Garantie“ ab, sämtliche notwendigen Arbeiten zu diesem Preis auszuführen. Eine gesetzliche Garantie enthält Art. 632 § 1 KC nicht — er weist dem Auftragnehmer das Mengen- und das Preisrisiko zu, mehr nicht. Eine vertragliche Garantie ist im Rahmen der Vertragsfreiheit selbstverständlich zulässig (Art. 353¹ KC), setzt aber einen eindeutigen Willen voraus. Das Gesetzbuch legt die Latte schon bei einer gewöhnlichen Haftungserweiterung hoch: „Der Schuldner kann durch Vertrag die Haftung für die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung der Verbindlichkeit wegen bestimmter Umstände übernehmen, für die er kraft Gesetzes nicht haftet“ (Art. 473 § 1 KC). Die Umstände müssen bestimmt sein und nicht bloß mitgedacht.

Aus der bloßen Pauschalierung des Preises lässt sich ein Garantiewille nicht herleiten. Die Auslegung der Erklärungen der Parteien nach Art. 65 KC führt zum gegenteiligen Ergebnis: Der Auftragnehmer will zum vereinbarten Preis die aus den Unterlagen folgenden Arbeiten ausführen und nicht den Besteller gegen die Folgen der Mängel seiner eigenen Planung versichern.

Rechtsprechung, die diesen Weg geht

Diese Kritik ist keine vereinzelte Stimme des Schrifttums. In der Rechtsprechung häufen sich seit Jahren Entscheidungen, die dieselbe Unterscheidung treffen.

Bemerkenswert ist, dass die Grenze der herrschenden Auffassung ausgerechnet dasselbe Urteil zieht, das sie am vollständigsten formuliert. Das Appellationsgericht Gdańsk schränkt die Formel von den Arbeiten, die dem Bauprozess als natürliche Konsequenz entspringen, unmittelbar nach ihrer Wiederholung ein:

„Nicht gerechtfertigt ist es jedoch zu erwarten, dass die Möglichkeit, eine Vergütung für zusätzliche Arbeiten zu verlangen, vollständig ausgeschlossen wird, insbesondere dann, wenn die technischen Unterlagen, die dem Auftragnehmer als Grundlage der Kalkulation der Vergütung dienen, Fehler enthalten, die es unmöglich machen, das Vorhaben zur Erreichung des angestrebten Endergebnisses auszuführen.“

— Urteil des Appellationsgerichts Gdańsk vom 12.03.2014, V ACa 846/13, LEX Nr. 1488615

In jenem Verfahren erwiesen sich die Vermessungsunterlagen zum Verlauf der Abwasser- und Regenwasserleitungen als fehlerhaft, und der Bedarf an zusätzlichen Aufwendungen zeigte sich erst beim Betreten der Baustelle. Das Gericht befand, dass die vereinbarte Pauschalvergütung diese Arbeiten nicht erfasse, weil der Auftraggeber die Daten, auf deren Grundlage die Pauschale berechnet worden war, in einer der Wirklichkeit nicht entsprechenden Form zur Verfügung gestellt hatte. Am wichtigsten ist jedoch die Begründung dieses Ergebnisses, denn sie trifft den Kern der Risikoverteilung:

„Nähme man eine andere Prämisse an, so könnte ein unredlicher Besteller für sich günstige Zahlungsbedingungen für Arbeiten festlegen, obwohl er sich der Notwendigkeit ihrer Ausführung bewusst ist und den Auftragnehmer darüber nicht informiert (indem er sie in den Unterlagen nicht erfasst oder fehlerhaft bestimmt), der die Notwendigkeit dieser Arbeiten nicht vorhersehen könnte.“

— Urteil des Appellationsgerichts Gdańsk vom 12.03.2014, V ACa 846/13, LEX Nr. 1488615

Das ist ein systemisches und kein Billigkeitsargument. Die herrschende Auffassung prämiert denjenigen Besteller, der an der Planung gespart hat, und wälzt gerade dessen Ersparnis auf den Auftragnehmer ab. Das Gericht hat erkannt, dass eine solche Auslegung einen Anreiz zur unsauberen Beschreibung des Auftragsgegenstandes schafft — und ist ihr eben deshalb nicht gefolgt.

Das zweite Signal liefert ein Verfahren über Sanitärinstallationen in 127 Wohnungen für 2 725 620 Zloty netto. Während der Ausführung ordnete der Bauaufsichtsinspektor die Herstellung von Wandschlitzen an, die die Ausführungsplanung nicht vorsah und ohne die sich der Vertrag — so die Feststellungen der Gerichte — nicht ausführen ließ. Hergestellt wurden 720 solcher Schlitze. Das Oberste Gericht hielt den Widerstand gegen die Zahlung für unbegründet:

„Die Konstruktion der Pauschalvergütung schließt es daher — was auch im Schrifttum hervorgehoben wird — nicht aus, dass der Auftragnehmer eine Vergütung für Arbeiten verlangt, die vom Vertrag nicht erfasst sind.“

— Urteil des Obersten Gerichts vom 09.10.2014, I CSK 568/13, LEX Nr. 1541043

Das Gericht verwarf auch den Vorwurf mangelnder beruflicher Sorgfalt mit dem Hinweis, der Kläger verfüge über keine Berechtigung zur Planung der vertragsgegenständlichen Installationen. Das ist genau das Argument der Verantwortung für die Planung.

Das dritte Signal ist die Symmetrie des Preises. Das Oberste Gericht nimmt an, dass die Pauschale gemindert werden kann:

„Führt der Auftragnehmer nicht sämtliche Arbeiten aus, für die im Vertrag eine Pauschalvergütung bestimmt wurde, so unterliegt diese einer verhältnismäßigen Herabsetzung entsprechend dem Umfang des nicht ausgeführten Teils, was den pauschalen Charakter dieser Vergütung nicht aufhebt.“

— Urteil des Obersten Gerichts vom 25.03.2015, II CSK 389/14, LEX Nr. 1657595

Ist der Preis dem Umfang so eng zugeordnet, dass dessen Verkürzung ihn senkt, verlangt die Folgerichtigkeit, dass eine Überschreitung des Umfangs ihn erhöht. Eine Auffassung, in der die Pauschale ausschließlich zugunsten des Bestellers beweglich ist, lässt sich nicht verteidigen.

Der Redlichkeit halber ist eine zurückhaltendere Stimme festzuhalten. Im Urteil vom 08.03.2018, II CSK 325/17 (LEX Nr. 2497992) ist das Oberste Gericht an die Abrechnung von Arbeiten außerhalb der Pauschale restriktiver herangegangen. Die Rechtsprechung ist also nicht einheitlich, und der Ausgang des Einzelfalls hängt davon ab, wie genau sich die Grenze zwischen den vom Vertrag erfassten und den außerhalb des Vertrages liegenden Arbeiten nachweisen lässt.

Landkarte der Ansprüche: was trägt und was in die Sackgasse führt

Vertrag, Nachtrag oder dokumentierte Absprache

Der sicherste Weg. Das Gesetzbuch selbst geht davon aus, dass auf der Baustelle „zusätzliche oder zur Vertragserfüllung notwendige Arbeiten, die vom Besteller schriftlich akzeptiert wurden“ auftreten — so der Wortlaut des Art. 649³ § 1 KC über die Zahlungsgarantie. Außerhalb des Vergaberechts hindert das Fehlen der Schriftform den Beweis zwischen Unternehmern nicht (Art. 74 § 4 KC), im Vergaberecht bedürfen Vertrag und Nachtrag der Schriftform bei sonstiger Nichtigkeit (Art. 432 PZP).

Ein Argument, das in Prozessen oft übersehen wird, verdient besondere Beachtung. Die Parteien einigen sich häufig über den Umfang der Arbeiten, legen den Preis aber nicht fest, weil der Besteller ein Gespräch über Geld verweigert. Das muss die Absprache nicht entwerten. Hat das Oberste Gericht die entsprechende Anwendung der Art. 629 und 632 § 2 KC auf den Bauvertrag zugelassen, so gebietet die Folgerichtigkeit, auch die Analogie zu Art. 628 § 1 KC zuzulassen. Und diese Vorschrift löst das Problem des Schweigens der Parteien über den Preis: „Haben die Parteien die Höhe der Vergütung nicht bestimmt und auch keine Grundlagen für ihre Ermittlung angegeben, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Parteien die übliche Vergütung für ein Werk dieser Art gemeint haben.“

Ungerechtfertigte Bereicherung und rechtsgrundlose Leistung

Wurden die Arbeiten außerhalb des Vertrages ausgeführt oder erwies sich die Absprache als unwirksam, eröffnet die Rechtsprechung den Weg zum Wertersatz:

„In der Lage, in der die Nichtigkeit des Vertrages wegen Nichteinhaltung der Form es unmöglich macht, diesen Gegenwert als Vergütung zuzusprechen, bestehen keine Hindernisse, den Gegenwert dieser Arbeiten auf der Grundlage der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu berücksichtigen, da die beklagte Partei unstreitig um deren Wert bereichert wurde.“

— Urteil des Obersten Gerichts vom 02.02.2011, II CSK 414/10, LEX Nr. 738545, unter Bezugnahme auf die These des Urteils vom 07.11.2007, II CSK 344/07

Praktisch führt dieser Weg über Art. 405 und 410 KC. Er steht auch gegenüber öffentlichen Auftraggebern offen, verlangt aber zweierlei: den Nachweis, dass die Arbeiten über den Vertrag hinausgingen, und den Nachweis ihres Wertes.

Gerichtliche Erhöhung der Pauschalvergütung

Dieser Weg betrifft vom Vertrag erfasste Arbeiten, deren Kosten die Kalkulation infolge einer nicht vorhersehbaren Änderung der Verhältnisse umgeworfen haben. Er verlangt den Nachweis der Gefahr eines gravierenden Verlustes und endet mit einem gestaltenden Urteil, das den Vertrag ändert. Rechtsgrundlage ist Art. 632 § 2 KC, der über die erwähnte Analogie auf den Bauvertrag Anwendung findet.

Abgrenzung: Art. 632 § 2 KC und die Klausel rebus sic stantibus des Art. 357¹ KC

Diese Unterscheidung entscheidet über die Wahl der Anspruchsgrundlage und wird selbst in Schriftsätzen häufig verwischt. Beide Vorschriften reagieren auf eine Änderung der Umstände, tun dies aber unterschiedlich.

Gemeinsam ist ihnen dagegen die wichtigste Grenze: Keine dieser Vorschriften dient der Abrechnung von Arbeiten, die der Vertrag nicht erfasste. Die Änderung der Verhältnisse muss ein äußeres, von den Parteien unabhängiges Ereignis sein, und Planungsmängel erfüllen diese Voraussetzung nicht — sie bestehen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und stammen aus der Sphäre des Bestellers. Das Oberste Gericht formuliert das eindeutig: Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne des Art. 632 § 2 KC betreffe ausschließlich ein äußeres, von den Parteien unabhängiges Ereignis, das sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv nicht vorhersehen konnten, und von Umständen, die von den Parteien abhängen, sei diese Vorschrift nicht erfasst (Urteil vom 21.02.2013, IV CSK 354/12, LEX Nr. 1311808). Für Zusatzarbeiten aus mangelhafter Planung bleiben daher die Absprache, die ungerechtfertigte Bereicherung oder der Schadensersatz die zutreffenden Wege.

Schadensersatz

Dieser Weg greift, wenn die Kosten aus einer nicht gehörigen Erfüllung der Pflichten des Bestellers stammen, vor allem aus der Lieferung mangelhafter Unterlagen (Art. 471 KC). Er erfasst auch Nachteile, die eine bloße Abrechnung der Arbeiten nicht deckt — Stillstandszeiten, verlängerte Vorhaltung der Baustelleneinrichtung und die Kosten von Umplanungen.

Vorvertragliche Haftung — der scheinbar naheliegende Weg

Hat der Besteller im Vergabeverfahren Unterlagen übergeben, die eine belastbare Kalkulation des Angebots nicht zuließen, liegt der Gedanke an eine Haftung für die Verletzung von Informationspflichten schon vor Vertragsschluss nahe. In der Praxis trägt dieser Weg selten. Der Auftragnehmer müsste eine schuldhafte Schadenszufügung im Stadium des Vertragsschlusses nachweisen und sodann — was schwerer wiegt — dass der Vertrag bei redlicher Information zu für ihn günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre. Der Besteller, der eine Pauschale vorgesehen hat, ging jedoch im Ausgangspunkt davon aus, dass der Preis alles abdeckt, auch nicht vorgesehene Arbeiten. Der Nachweis, er hätte einer höheren Zahlung zugestimmt, fällt entsprechend schwer. Wir behandeln diese Grundlage als ergänzend und nicht als Achse des Anspruchs.

Geschäftsführung ohne Auftrag — warum sie nicht trägt

Es liegt nahe, außerhalb der Unterlagen ausgeführte Arbeiten als Geschäftsführung ohne Auftrag zu behandeln und den Ersatz der gerechtfertigten Aufwendungen nebst Zinsen zu verlangen. Diese Konstruktion scheitert jedoch an der Voraussetzung des Handelns ohne Auftrag, also ohne Rechtsgrund. Der Auftragnehmer, der die zur Übergabe eines funktionsfähigen Bauwerks notwendigen Arbeiten ausführt, hat einen Rechtsgrund — er folgt aus seiner eigenen Verpflichtung, den Erfolg herbeizuführen. Diese Arbeiten sind vom Preis nicht erfasst, liegen aber innerhalb dessen, was er schuldet.

Und damit kehrt der Kern des gesamten Problems zurück. Die Pflicht besteht auf der Leistungsseite, und auf der Vergütungsseite hat sie keine Entsprechung. Die Lücke zwischen beiden lässt sich mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht schließen — dafür sind die oben beschriebenen Instrumente heranzuziehen.

Der Blick über die Grenze: wie das deutsche Recht dieselbe Lage löst

Für deutschsprachige Leser lohnt an dieser Stelle ein Vergleich, weil er zeigt, dass es sich nicht um ein unlösbares Problem handelt. Das deutsche Recht hat dieselbe Frage seit der Reform des Bauvertragsrechts geregelt. § 650b Abs. 1 BGB gibt dem Besteller ein Änderungsbegehren, verpflichtet den Unternehmer zur Vorlage eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung und stellt dabei klar, dass diese Pflicht erst entsteht, nachdem der für die Planung verantwortliche Besteller die für die Änderung erforderliche Planung erstellt und übergeben hat. § 650c Abs. 1 Satz 1 BGB bemisst die Vergütung dem Wortlaut nach „nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“. § 650c Abs. 3 BGB erlaubt es dem Unternehmer, bei Abschlagszahlungen 80 % der geforderten Mehrvergütung anzusetzen, solange keine Einigung und keine anderslautende gerichtliche Entscheidung vorliegt. § 650d BGB erleichtert schließlich den einstweiligen Rechtsschutz, indem nach Beginn der Bauausführung kein Verfügungsgrund glaubhaft zu machen ist.

Das polnische Recht kennt keine dieser vier Regelungen. Der polnische Auftragnehmer baut zuerst, streitet danach und finanziert die Zusatzarbeiten in der Zwischenzeit selbst. Genau diese Asymmetrie erklärt, warum die Auslegung des Art. 632 § 1 KC in Polen wirtschaftlich so viel schwerer wiegt als der Streit um Nachträge in Deutschland.

Lässt sich dieses Risiko vertraglich abwälzen?

Sieht die gesetzliche Risikoverteilung so aus, wie beschrieben, stellt sich die praktische Frage: Kann der Besteller nicht einfach in den Vertrag schreiben, dass sämtliche Folgen von Planungsmängeln den Auftragnehmer treffen? Bis zu einer gewissen Grenze ja — aber diese Grenze existiert, und im Vergaberecht hat sie sich in den letzten Jahren zugunsten der Auftragnehmer verschoben.

Ausgangspunkt: Vertragsfreiheit und subjektive Äquivalenz

Die Parteien „können das Rechtsverhältnis nach ihrem Ermessen gestalten, sofern dessen Inhalt oder Zweck nicht der Eigenart (Natur) des Verhältnisses, dem Gesetz oder den Grundsätzen des gesellschaftlichen Zusammenlebens widerspricht“ (Art. 353¹ KC), und ein diesen Grundsätzen widersprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig (Art. 58 § 2 KC). Ein allgemeines Verbot, Risiken auf den Auftragnehmer abzuwälzen, die nach dem gesetzlichen Modell den Besteller treffen, kennt das Recht nicht. Es gilt der Grundsatz der subjektiven Äquivalenz: Das bloße Fehlen eines objektiven Gleichgewichts der Leistungen genügt nicht, um den Vertrag in Frage zu stellen. Hat der Auftragnehmer ein erhöhtes Risiko bewusst übernommen, konnte er es abschätzen und in den Preis einrechnen, so ist der Vertrag wirksam, auch wenn er sich für ihn als ungünstig erweist. Die Übernahme eines erhöhten Risikos auf der Grundlage frei kalkulierter Erwartungen verstößt nicht gegen die Grundsätze des gesellschaftlichen Zusammenlebens.

Erste Grenze: Das Risiko muss sich berechnen lassen

Das Problem beginnt dort, wo sich das Risiko nicht berechnen lässt. Ein Beispiel aus der Vergabepraxis: Der Auftraggeber schreibt den Abtransport und die Entsorgung von Bodenaushub aus, ohne Baugrunduntersuchungen durchgeführt zu haben. Bei geringer Kontamination kostet die Entsorgung einer Tonne einige Dutzend Zloty, bei starker Kontamination das Zehn- bis Mehrfachzehnfache. Bei zehntausend Tonnen liegt die Spanne zwischen dem einen und dem anderen Szenario im zweistelligen Millionenbereich. Ein Bieter, der wenige Wochen für die Angebotserstellung hat und kein Recht besitzt, fremdes Gelände mit einem Bohrgerät zu befahren, kann das nicht bepreisen. Er übernimmt daher kein berechenbares Risiko, sondern schließt eine Wette ab.

Nach unserer Auffassung sollte in solchen Fällen ein Kriterium gelten, das man als Erfordernis der Berechenbarkeit des Risikos bezeichnen kann. Die Risikoübernahme ist so weit wirksam, wie der Auftragnehmer eine wirtschaftlich begründete Kalkulation aufstellen kann, die sich mit dem Zweck des Verfahrens verträgt, nämlich vergleichbare Angebote zu erhalten. Wälzt der Auftraggeber alle denkbaren Risiken ab, ohne eines von ihnen zu konkretisieren, wird die Vergleichbarkeit der Angebote zur Fiktion — jeder Bieter rät anders, und den Zuschlag erhält, wer am optimistischsten geraten oder bewusst gepokert hat.

Zweite Grenze: Ausnutzung der stärkeren Stellung

Hier kommen die Grundsätze des gesellschaftlichen Zusammenlebens ins Spiel. Ein bloßes Ungleichgewicht der Leistungen genügt nicht, um den Vertrag zu erschüttern, doch die Bewertung ändert sich, wenn der Vertrag mit objektiv benachteiligendem Inhalt durch das bewusste Ausnutzen der stärkeren Stellung einer Partei zustande gekommen ist. Vertragsfreiheit setzt Selbstbestimmung voraus, und dort, wo die eine Seite die Bedingungen diktiert und die andere sie nur annehmen oder auf den Markt verzichten kann, gibt es keine Selbstbestimmung. Vertragsfreiheit setzt ein gewisses Kräftegleichgewicht voraus — fehlt es, lässt sich mit den Mitteln des Vertragsrechts kein vernünftiger Interessenausgleich erreichen, weil an die Stelle der Selbstbestimmung die Bestimmung über die Lage eines anderen tritt.

Dieses Argument wiegt besonders schwer gegenüber öffentlichen Stellen, die in zivilrechtlichen Beziehungen als gleichrangiger Partner aufzutreten haben und nicht das Übergewicht ausnutzen sollten, das ihnen die Rolle des Verfahrensorganisators verschafft.

Dritte Grenze: Formularbedingung gegen Individualabrede

Das polnische Recht kennt zwischen Unternehmern keine ausgebaute Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen, wie sie das deutsche Recht in den §§ 305 ff. BGB vorsieht. Das bedeutet aber nicht, dass die Entstehungsweise einer Klausel gleichgültig wäre. Eine einseitig im Formular vorgegebene Klausel, die die Folgen fehlerhafter Planung aus der Sphäre des Bestellers auf den Auftragnehmer verlagert, ist nach unserer Auffassung schwer zu verteidigen — sie schiebt das Risiko des eigenen Fehlers auf die andere Seite, und zwar in einem Verfahren, das eine Verhandlung ausschließt. Anders zu bewerten ist eine individuell ausgehandelte, ausdrücklich benannte und im Vertrag hervorgehobene Risikoübernahme. Dabei gilt eine einfache Proportion: Je mehr unbekannte Risiken der Auftragnehmer übernehmen soll, desto höher sind die Anforderungen an Genauigkeit und Detailtiefe der Klausel. Eine allgemeine Formel trägt die Übertragung eines nach Art und Umfang unbestimmten Risikos nicht.

Vierte Grenze: Die Sammelklausel verdrängt die Einzelregelung nicht

Hat der Besteller eine konkrete technische Lösung vorgegeben und erweist sie sich als mangelhaft oder unvollständig, ändert eine Vollständigkeitsklausel daran nichts. Eine Sammelbestimmung erweitert nicht den im Einzelnen beschriebenen Umfang — andernfalls ließe sich jeder Planungsfehler durch einen einzigen Satz im Vertrag auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen. Zweifel, die sich durch Auslegung nicht ausräumen lassen, gehen dabei zulasten des Verfassers des Textes, und das Vertragsmuster im Vergabeverfahren verfasst der Auftraggeber.

Aus der Praxis: eine Klausel vor der Nationalen Beschwerdekammer

Am schärfsten zeigt sich das im Vergaberecht. Ein Klassiker ist die Klausel aus einer Ausschreibung über den Umbau eines Gleiskörpers, in der der Auftragnehmer erklären sollte, er habe die Planungsunterlagen geprüft und bestätige deren Vollständigkeit, Richtigkeit und Auskömmlichkeit, und zugleich im Voraus auf sämtliche Ansprüche aus deren Fehlern, Widersprüchen und Lücken verzichten sollte — einschließlich der Forderung nach Mehrkosten und nach Verschiebung der Fristen. Die Nationale Beschwerdekammer sah darin 2011 eine Belastung des Auftragnehmers mit einem Risiko, das sich bei der Angebotsabgabe weder feststellen noch bepreisen lässt, und ordnete die Streichung an. Das mit der Beschwerde befasste Gericht beurteilte die Sache umgekehrt und verwies darauf, dass es dem Auftragnehmer freistehe, sich an der Ausschreibung nicht zu beteiligen — diese Sicht setzte sich in der damaligen Praxis durch.

Heute fiele die Entscheidung anders aus, denn zu dieser Frage hat sich der Gesetzgeber geäußert. Die vorgesehenen Vertragsbestimmungen dürfen keine „Haftung des Auftragnehmers für Umstände vorsehen, für die ausschließlich der Auftraggeber verantwortlich ist“ (Art. 433 Nr. 3 PZP), und der Auftragsgegenstand ist „eindeutig und erschöpfend“ zu beschreiben (Art. 99 Abs. 1 PZP). Eine Klausel, die die Folgen von Mängeln der vom Auftraggeber gelieferten Unterlagen auf den Auftragnehmer abwälzt, gerät mit diesem Verbot in unmittelbaren Konflikt. Das ist eines der stärksten Argumente, über die ein Auftragnehmer heute im Streit mit einer öffentlichen Stelle verfügt.

Was über den Ausgang des Verfahrens entscheidet

Die Beweislast trägt der Auftragnehmer (Art. 6 KC). Er muss nachweisen, dass die streitigen Arbeiten über den Vertragsumfang hinausgingen, dass er sie ausgeführt hat, welchen Wert sie hatten und dass der Besteller sie nutzt. Der erste dieser Punkte ist der schwierigste, und gewonnen wird er durch die Gegenüberstellung von Planung, Leistungsbeschreibung und Massenermittlung mit dem tatsächlich ausgeführten Umfang.

Verfahren dieser Art entscheiden Dokumente aus der Bauzeit und nicht Aussagen nach Jahren. Lehrreich ist die Warnung aus dem Verfahren IV CSK 460/07: Der Vertrag sah vor, dass etwaige Zusatzarbeiten auf der Grundlage eines Notwendigkeitsprotokolls zu bestimmen sind, und festgestellt wurde, dass der Auftragnehmer die Erstellung eines solchen Protokolls nicht verlangt hatte. Die Ansprüche wurden abgewiesen. Wer auf einer polnischen Baustelle arbeitet, sollte dieses Instrument kennen: Das Notwendigkeitsprotokoll (protokół konieczności) ist die dort übliche Form, die Erforderlichkeit nicht vorgesehener Arbeiten laufend und gemeinsam festzuhalten. Es ersetzt keinen Nachtrag, ist aber im Prozess das Dokument, an dem die Beweisführung hängt.

Die Perspektive des Bestellers und des öffentlichen Auftraggebers

Aus dem Gesagten folgt nicht, dass jede Forderung nach Zahlung für Zusatzarbeiten begründet wäre. Die Verteidigungslinie verläuft über den Nachweis, dass die streitigen Arbeiten im beschriebenen Umfang enthalten waren, dass die Abweichungen bereits im Angebotsstadium erkennbar waren und nicht angezeigt wurden, oder dass die Voraussetzungen der Bereicherung nicht vorliegen. Die günstigste Vorsorge liegt jedoch früher — in vollständigen Planungsunterlagen, einer präzisen Beschreibung des Auftragsgegenstands und einer raschen, schriftlichen Reaktion auf Anzeigen des Auftragnehmers. Eine ignorierte Anzeige kehrt im Prozess als Beweis dafür zurück, dass der Besteller Bescheid wusste und dennoch anordnete, nach der alten Planung weiterzubauen.

Auch das Eigeninteresse des Auftraggebers spricht für diesen Perspektivwechsel. Ein über mehrere Jahre geführter Streit um einige Hunderttausend Zloty kostet den Haushalt mehr als eine solide Planung vor der Ausschreibung, und ein an die Rentabilitätsgrenze getriebener Auftragnehmer ist kein Partner mehr, der die Investition zu Ende führen kann. Die Abwälzung des Risikos erweist sich daher häufig als Scheinersparnis.

Häufige Fragen

Lässt sich eine Pauschalvergütung überhaupt ändern?

Für vom Vertrag erfasste Arbeiten nur ausnahmsweise, durch Urteil auf der Grundlage des Art. 632 § 2 KC, nach dem Nachweis einer nicht vorhersehbaren Änderung der Verhältnisse und der Gefahr eines gravierenden Verlustes. Bei Arbeiten außerhalb des Vertragsumfangs geht es dagegen nicht um eine „Änderung“ der Pauschale, sondern um eine gesonderte Vergütung oder um den Ersatz des Wertes der Arbeiten. Diese Unterscheidung entscheidet über die Wahl der Anspruchsgrundlage.

Lässt sich ohne Nachtrag Zahlung für Zusatzarbeiten verlangen?

Ja. Die Rechtsprechung lässt den Anspruch auf Ersatz des Wertes der Arbeiten nach Art. 405 und 410 KC zu, auch gegenüber öffentlichen Stellen. Nachzuweisen ist allerdings, dass die Arbeiten über den Vertrag hinausgingen, und ebenso ihr Wert.

Erledigt eine Klausel, die Pauschale decke alle Kosten, das Thema?

Nein. Solche Klauseln unterliegen der Auslegung wie jede andere Vertragsbestimmung, und nicht ausräumbare Zweifel gehen zulasten ihres Verfassers. Sie übertragen auch nicht die Verantwortung des Planers auf den Auftragnehmer, denn dafür wären bestimmte Umstände im Sinne des Art. 473 § 1 KC zu benennen.

Bedeutet meine Eigenschaft als Fachunternehmen, dass ich die Lücken der Planung hätte erkennen müssen?

Die berufliche Sorgfalt des Art. 355 § 2 KC begründet keine Pflichten, für die dem Auftragnehmer die Fachkompetenz fehlt. Das Oberste Gericht hat einen solchen Vorwurf gegenüber einem Installationsunternehmen zurückgewiesen und dabei auf die fehlende Planungsberechtigung in der betreffenden Fachrichtung verwiesen (I CSK 568/13). Die Prüfungspflicht erfasst Mängel, die ohne Planungswissen erkennbar sind — nicht die Revision einer fremden Planung.

Gilt das alles auch für einen deutschen Auftragnehmer oder Besteller?

Bei Bauvorhaben in Polen ist die Anwendung polnischen Rechts der praktische Regelfall, bei öffentlichen Aufträgen ohnehin. Eine Rechtswahl nach Art. 3 der Rom-I-Verordnung ist zwar möglich, sie ändert jedoch nichts an den öffentlich-rechtlichen Anforderungen des polnischen Baurechts, an den Regeln des Vergabeverfahrens und regelmäßig auch nichts an der örtlichen Zuständigkeit für Streitigkeiten über ein in Polen belegenes Bauwerk. Wer in Polen baut, sollte die hier beschriebene Auslegung des Art. 632 § 1 KC daher schon bei der Angebotskalkulation und bei der Formulierung der Vertragsbedingungen berücksichtigen.

Wenn das Problem systemischer Natur ist, lohnt es sich dann überhaupt, meinen Fall zu führen?

Es lohnt sich, und zwar aus zwei Gründen. Erstens ist die Rechtsprechung nicht einheitlich, und die für Auftragnehmer günstige Linie existiert und ist in den oben zitierten Entscheidungen gefestigt. Zweitens hängt das Ergebnis vor allem vom Beweismaterial aus der Bauzeit ab, und das liegt in der Hand des Auftragnehmers. Verloren werden solche Verfahren meistens nicht an der Auslegung der Vorschrift, sondern am Fehlen von Dokumenten.

Fazit

Fassen wir die drei Ebenen dieser Untersuchung zusammen, denn jede führt zum selben Ergebnis.

Auf der dogmatischen Ebene lässt sich die Auffassung, die die Pauschale mit einer Garantie für alles Notwendige gleichsetzt, weder mit dem Wortlaut des Art. 632 § 1 KC noch mit der Rollenverteilung des Art. 647 KC noch mit der verschuldensbasierten Konstruktion der Vertragshaftung vereinbaren. Pauschaliert wurde der Preis und nicht der Leistungsumfang.

Auf der systemischen Ebene haben wir es mit einer strukturell fehlerhaften Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien zu tun. Das ist nicht die Folge einzelner Entscheidungen, sondern eines gesetzgeberischen Unterlassens: Die Akte, die das Risiko einer unvorhergesehenen Erweiterung des Leistungsumfangs ausgewogen verteilten, wurden aufgehoben und durch nichts ersetzt. Der Bauvertrag bleibt dadurch einer der am schwächsten geregelten Vertragstypen des Zivilgesetzbuches, obwohl er einen der größten Baumärkte Europas bedient. Die Rechtsprechung versucht die drastischsten Folgen abzumildern und greift dazu auf die Klausel der außergewöhnlichen Änderung der Verhältnisse zurück, doch das ist Symptombehandlung — eine als Ausnahme für besondere Lagen gedachte Konstruktion ersetzt keine fehlende allgemeine Regel.

Auf der wirtschaftlichen Ebene ist die Folge eine Insolvenzwelle in einer Zeit rekordverdächtiger Auftragslage, der Rückzug ausländischer Auftragnehmer und ein Druck auf die Qualität. Verwirft man die These, der gesamte Sektor bestehe aus Unternehmen ohne Kalkulationsfähigkeit, bleibt nur, die Ursachen als systemisch anzuerkennen.

Für die Praxis fällt das Ergebnis dennoch konkret und optimistisch aus. Eine für Auftragnehmer günstige Rechtsprechungslinie existiert, sie ist gefestigt und schon heute nutzbar — vorausgesetzt, die Einordnung der Arbeiten wird sauber vorgenommen und die Dokumentation aus der Bauzeit ist vollständig. Das Recht ändert sich langsam, doch der Ausgang des einzelnen Verfahrens hängt vor allem davon ab, was die Parteien zu dokumentieren vermochten.

Quellen und Grundlagen

Rechtsakte: Gesetz vom 23. April 1964 — Zivilgesetzbuch (konsolidierte Fassung Dz.U. 2024 Pos. 1061), Gesetz vom 11. September 2019 — Recht der öffentlichen Aufträge (konsolidierte Fassung Dz.U. 2024 Pos. 1320), §§ 650b bis 650d BGB in der geltenden Fassung.

Rechtsprechung: Beschluss eines Spruchkörpers von sieben Richtern des Obersten Gerichts vom 29.09.2009, III CZP 41/09 (OSNC 2010, Nr. 3, Pos. 33), Urteile des Obersten Gerichts vom 20.11.1998, II CKN 913/97 (LEX Nr. 138655), vom 07.11.2007, II CSK 344/07 (LEX Nr. 388844), vom 14.03.2008, IV CSK 460/07 (LEX Nr. 453070), vom 02.02.2011, II CSK 414/10 (LEX Nr. 738545), vom 25.03.2011, IV CSK 397/10 (LEX Nr. 1129144), vom 21.02.2013, IV CSK 354/12 (LEX Nr. 1311808), vom 09.10.2014, I CSK 568/13 (LEX Nr. 1541043), vom 25.03.2015, II CSK 389/14 (LEX Nr. 1657595), vom 29.10.2015, I CSK 901/14 (LEX Nr. 1818856), vom 08.03.2018, II CSK 325/17 (LEX Nr. 2497992), sowie Urteil des Appellationsgerichts Gdańsk vom 12.03.2014, V ACa 846/13 (LEX Nr. 1488615).

Schrifttum: F. Longchamps de Berier, Zobowiązania, Poznań 1939, S. 548 ff. — E. Kulesza, Państwo i Prawo Nr. 12/1961, S. 1016 ff. — R. Szostak, Samorząd Terytorialny Nr. 3/2009, S. 76 und 80 — J. Bizon-Górecka, J. Barczewska, Controlling i Rachunkowość Zarządcza Nr. 2/2010, S. 5 — Kommentierungen zu Art. 632 und 647 KC: J. Drapała (in:) J. Gudowski (Hrsg.), A. Brzozowski (in:) K. Pietrzykowski (Hrsg.), W. Żelechowski (in:) K. Osajda (Hrsg.), ferner die Arbeiten von J. Strzępka und E. Zielińska sowie von E. Strzępka-Frania zum Bauvertrag.

Materialien und Daten: gemeinsames Schreiben der Botschafter vom 14. Juni 2013 zu den Bedingungen der Realisierung von Infrastrukturinvestitionen in Polen und die Antwort des Wirtschaftsministers vom 11. Juli 2013 — Wortprotokoll der Sitzung Nr. 167 der Infrastrukturkommission des Sejm vom 11. Juli 2013 — jährliche Coface-Berichte über Insolvenzen und Restrukturierungen polnischer Unternehmen — Daten des Statistischen Hauptamtes (GUS) zur Bauproduktion — Angaben zur Höhe der EU-Förderung in der Perspektive 2007 bis 2013 nach der Berichterstattung des Ministeriums für Infrastruktur und Entwicklung.

Die Zitate aus polnischen Urteilen und Rechtsvorschriften wurden vom Autor übersetzt. Alle Übersetzungen sind nicht amtlich. Maßgeblich ist jeweils der polnische Wortlaut.

Rechtsstand: 27. Juli 2026.

Autor: Dr. Artur Barczewski — Rechtsanwalt (polnisch: radca prawny), führt Vergütungsstreitigkeiten im Bauprozess für Auftragnehmer wie für Besteller. Rechtsanwalt in Polen · Ihren Fall schildern →